臺灣臺北地方法院民事判決114年度重訴字第966號原 告 宋明芬訴訟代理人 李協旻律師被 告 王雯生兼 監護人 王力加
王一帆上 一 人訴訟代理人 林明忠律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國115年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張被告就原告所有之如附表一所示系爭不動產（下稱系爭不動產）上所設定如附表二所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，為被告所否認，是該法律關係之存在與否不明確存在，且原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態，而此種不安之狀態能以確認判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴部分，應認有確認利益，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查，原告起訴時聲明為：㈠確認被告就原告所有系爭不動產上之系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭擔保債權）不存在；㈡確認系爭抵押權不存在；㈢被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第9至10頁）。原告嗣於114年9月12日以民事訴之變更追加聲請狀變更聲明為：㈠確認系爭擔保債權不存在；㈡確認系爭抵押權不存在；㈢被告王力家、王一帆應將繼承被繼承人許玲珠之系爭抵押權辦理繼承登記；㈣被告應將系爭抵押權登記予以塗銷（見本院卷第105至106頁）。原告所為變訴之聲明，所主張之基礎事實，均係本於系爭不動產之所有權，請求抵押權人塗銷抵押權登記，核其請求之基礎事實同一，依據前揭規定及說明，於法並無不合，應予准許。
三、被告王雯生、王力加經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊於90年4月26日提供系爭不動產之應有部分2分之1設定系爭抵押權1200萬元予訴外人王家信，存續期間自90年4月22日至91年4月21日止。嗣王家信死亡，由其配偶許玲珠、被告王雯生、王力加及王一帆繼承，許玲珠又於113年1月20日死亡，王力加及王一帆尚未辦理繼承登記，系爭抵押權之存續期間已屆至，原告與王家信間設定系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，並無任債權債務存在，兩造間無任何債權債務存在，系爭擔保債權不存在，系爭抵押權亦不存在。系爭抵押權之登記已妨害原告就系爭不動產之所有權權利行使，原告自得請請求塗銷系爭抵押權之登記。爰依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認系爭抵押權及系爭擔保債權不存在，並請求被告王力加、王一帆辦理繼承登記，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：㈠確認系爭擔保債權不存在；㈡確認系爭抵押權不存在；㈢被告王力家、王一帆應將繼承被繼承人許玲珠之系爭抵押權辦理繼承登記；㈣被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告辯以：㈠王一帆則以：原告及曾啟華親簽借款合約書兼借據及本票，
已明確證明款項交付之事實，足見系爭擔保債權確實存在。原告在另案即本院111年度重訴字第477號遷讓房屋事件中均未主張系爭抵押權為虛偽設定及否認系爭擔保債權存在；許玲珠曾於105年11月11日以系爭抵押權向本院民事執行處聲請參與分配系爭不動產拍賣所得，足見系爭擔保債權及抵押權確實存在等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告王雯生、王力加均未於言詞辯論期日到場，亦未於言詞辯論終結前提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠原告為系爭不動產之分別共有人，應有部分為2分之1。
㈡原告於90年4月26日提供系爭不動產應有部分2分之1設定系爭
抵押權予王家信，擔保債權總金額為最高限額1200萬元、抵押權之存續期間為90年4月22日至91年4月21日，債權範圍擔保範圍依其他約定事項第1條約定為「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人，擔保物提供人對於抵押權人為擔保對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償者）將來所負借款、票據（包括簽發、背書、承兌、保證票據）保證損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用、以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。
㈢王家信於96年5月28日死亡，由許玲珠、被告王雯生、王力加
、王一帆繼承並辦理系爭抵押權繼承登記；許玲珠於113年1月20日死亡，其繼承人王力加及王一帆尚未辦理系爭抵押權繼承登記。
四、得心證之理由：㈠原告主張王家信基於保護原告財產之目的，其與王家信虛偽
設定系爭抵押權，後續原要貸與金錢予曾啟華，但王家信最後未提供資金，因此其與曾啟華、王家信間設定系爭抵押權之行為，係基於通謀虛偽意思表示而屬無效等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之積極事實負舉證之責（最高法院112年度台上字第736號判決意旨參照）。
原告既主張其與王家信間系爭擔保債權之行為係基於通謀虛偽意思表示，進而認系爭抵押權亦失所附麗並不存在，既為被告所否認，依上開說明，自應由原告就上開事實負舉證責任。
⒉觀之借款合約書兼借據及本票（見本院卷第262至263頁），
可知曾啟華係於90年4月22日向王家信借款1200萬元，並與原告共同簽立本票為擔保，且借款合約書兼借據上明確記載：「乙方（即曾啟華）於立約日收到新台幣壹仟貳佰萬元正，親自點收無訛。」（見本院卷第263頁），上開借據及本票之形式真正與簽名真正，均經原告及證人曾啟華自承為真正（見本院卷第242、337頁），是被告主張王家信有借款予曾啟華一情，尚屬有據。況上開文件均非設定抵押權之地政事務所制式申請設定文書，若係王家信配合的所為之虛假設定，衡情僅需填寫地政事務所的制式申請設定文件即為已足，應無須簽署上開借據及本票。
⒊證人曾啟華到庭具結證稱，其沒有收到1200萬元，不可能收
錢，因為這個是其拜託王家信的。其在90年被一家建設公司倒債，其背書之支票有6千多萬元，其有開立其跟宋明芬的支票出去，擔心系爭不動產會被假扣押影響，所以其拜託王家信作抵押債權的設定，但這個不是真的，是假的等語（見本院卷第337頁）。惟徵之原告以當事人具結陳稱，設定系爭抵押權是因為曾啟華需要一筆資金，有跟王家信說好要借款1200萬元，後來王家信自己財務有狀況，帳戶被凍結，無法借款予曾啟華，因曾啟華名下沒有財產，其以系爭不動產設定系爭抵押權，王家信要求先設定再借款等語（見本院卷第240至241頁），核與證人曾啟華上開證述不相一致。且有互有矛盾，足證證人曾啟華所稱係通謀虛偽設定一節，並不可採。再原告復陳稱於90年4月26日設定抵押權期間，其與曾啟華並無積欠他人債務等語（見本院卷243至244頁），即與證人曾啟華所稱設定抵押權之時係為避免他人假扣押，方請王家信設定假債權乙節彼此矛盾，證人曾啟華迄今也未提出於90年間確有積欠他人之債務而請王家信設定假債權之證據，益徵曾啟華主張本件為假設定乙事，並不實在。
⒋原告曾於90年4月26日系爭抵押權設定後，於105年11月25日
將系爭不動產所有權以買賣方式移轉登記予訴外人張春桂，嗣張春桂提起遷讓房屋訴訟，經本院以111年度重訴字第477號判決駁回張春桂之訴，並經臺灣高等法院以111年度上字第150號判決駁回張春桂之上訴。質之原告與張春桂訂立之日買賣契約第2條明確記載：「買賣價款總額：議定為新台幣（以下同）5500萬元正。買賣價款由乙方清償抵押借款。
」（見本院卷第201頁），系爭不動產於105、106年時，其「建物他項權利部」部僅有第一銀行與王家信之抵押權存續於上，有系爭不動產建物登記第一類謄本可佐（見本院卷第205頁），足見上開原告與張春桂之105年11月25日買賣契約第二條所記載之「抵押借款」自包含王家信之款項，且原告於上開案件中，均未否認其與王家信之抵押債務存在，益證王家信與原告間設定系爭抵押權時，確有系爭擔保債權存在。
㈡原告主張另案強制執行事件（案列105年度司執字第88380號
）曾於105年就系爭不動產為鑑價，依該估價報告不動產價值為1810萬餘元，系爭不動產業經第一銀行設定1400萬元抵押權，系爭不動產於90年之價值不可能作為1200萬元債權的擔保云云。惟查，原告未就設定當時即90年4月22日之不動產客觀價值及權利狀態提出具體證明，參以證人曾啟華稱其與王家信間交情匪淺，縱系爭不動產價值不足作為1200萬元之擔保，王家信亦有可能願意設定系爭抵押權，又抵押物之擔保價值繫諸拍賣時之價格，自無可能以拍賣後有無受償可能，來斷定設定抵押權時是否為虛假設定。足見原告上開主張，亦不可採。
㈢原告主張許玲珠知悉王家信就系爭抵押權為假設定，且曾答
應曾啟華塗銷系爭抵押權登記云云。惟查，被告及許玲珠曾於104年10月7日具狀向本院聲請參與分配，已如前述，且經本院職權調取104年度司執107478號、105年司執字第88380號卷宗核閱無誤。是若許玲珠知悉為虛偽設定，自無向本院主張債權存在，並聲明參與分配之理，況原告自王家信於96年間死亡至許玲珠於113年間死亡，長達17年之久，均未請求許玲珠塗銷系爭抵押權，亦未對許玲珠及被告提起任何訴訟，已與常情未符。再佐以王家信於96年5月28日死亡後，被告於105年11月18日曾向國稅局申報系爭擔保債權1200萬元，有財政部國稅局遺產稅逾核課期間案件證明書（見本院卷第50頁），足見被告辯稱原告與王家信間之系爭抵押權及擔保債權確實存在，尚非無據。
五、綜上，原告請求確認系爭抵押權及擔保債權1200萬元不存在，及請求被告王力加、王一帆為繼承登記，並依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，均無理由，不應准許。
六、原告聲請傳喚證人宋明英、曾玉坤、黃金山，以證明王家信未交付1200萬元及許玲珠表示要塗銷系爭抵押權等節，然宋明英為原告之妹，有至親情誼，其證詞難期公正；又本件依兩造提出之證據，本院已可為認定，亦無傳喚證人曹玉坤及黃金山之必要。本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 8 月 28 日
民事第四庭 法 官 賴秋萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 8 月 28 日
書記官 顏莉妹附表一土地部分 土地坐落 面積 （平方公尺） 權利範圍 臺北市○○區○○段○○段00地號 1356 20000分之334 建物部分 建號 建物門牌 基地坐落 建築式樣、主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 1543 臺北市○○區○○○路0段000巷00號2樓 臺北市○○區○○段○○段00地號 鋼筋混凝土造，7層樓房 第2層：177.99 陽台：33.81 2分之1
附表二附表：不動產及抵押權詳目 不動產標示 抵押權 內容 編號 內容 1.臺北市○○區○○段○○段00地號土地 2.臺北市○○區○○段○○段0000號建物 1 1.權利種類：抵押權 2.字號：中山字第042640號 3.登記日期：民國107年03月07日 4.權利人：許玲珠 5.登記原因：繼承 6.債權額比例：4分之1 7.擔保債權總金額：最高限額新臺幣1,200萬元 8.存續期間：自民國090年4月22日至民國091年4月21日 9.清償日期：依照各個契約約定 10.利息（率）：無 11.遲延利息（率）：無 12.違約金：無 13.債務人及債務額比例：宋明芬、曾啟華 14.權利標的：所有權 15.設定權利範圍：20000分之334 2 1.權利種類：抵押權 2.字號：中山字第042640號 3.登記日期：民國107年03月07日 4.權利人：王雯生 5.登記原因：繼承 6.債權額比例：4分之1 7.擔保債權總金額：最高限額新臺幣1,200萬元 8.存續期間：自民國090年4月22日至民國091年4月21日 9.清償日期：依照各個契約約定 10.利息（率）：無 11.遲延利息（率）：無 12.違約金：無 13.債務人及債務額比例：宋明芬、曾啟華 14.權利標的：所有權 15.設定權利範圍：20000分之334 3 1.權利種類：抵押權 2.字號：中山字第042640號 3.登記日期：民國107年03月07日 4.權利人：王力加 5.登記原因：繼承 6.債權額比例：4分之1 7.擔保債權總金額：最高限額新臺幣1,200萬元 8.存續期間：自民國090年4月22日至民國091年4月21日 9.清償日期：依照各個契約約定 10.利息（率）：無 11.遲延利息（率）：無 12.違約金：無 13.債務人及債務額比例：宋明芬、曾啟華 14.權利標的：所有權 15.設定權利範圍：20000分之334 4 1.權利種類：抵押權 2.字號：中山字第042640號 3.登記日期：民國107年03月07日 4.權利人：王一帆 5.登記原因：繼承 6.債權額比例：4分之1 7.擔保債權總金額：最高限額新臺幣1,200萬元 8.存續期間：自民國090年4月22日至民國091年4月21日 9.清償日期：依照各個契約約定 10.利息（率）：無 11.遲延利息（率）：無 12.違約金：無 13.債務人及債務額比例：宋明芬、曾啟華 14.權利標的：所有權 15.設定權利範圍：20000分之334