臺灣臺北地方法院民事判決115年度勞訴字第11號原 告 江秀香訴訟代理人 魏敬峯律師（法扶律師）被 告 豆府股份有限公司法定代理人 吳柏勳訴訟代理人 黃意森律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國115年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣1113元，及自民國115年1月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔2‰，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行，但如被告以新臺幣1113元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：伊自民國112年9月16日起受僱於被告擔任餐廳外場人員，工作內容包含點餐、送餐、擦餐具等（下稱系爭工作），約定月薪為新臺幣（下同）3萬4300元。詎被告違反民法第483條之1、職業安全衛生法第6條第2項第1款規定，未盡保護勞工免於工作傷害之責，致伊每日工時約12小時、長時間低坐姿，致伊罹患兩膝及兩手骨關節炎之職業病（下稱系爭疾病），並受有如附表一編號1、3所示之醫療費、慰撫金損害。又被告於113年2月21日未經預告即依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款終止兩造間勞動契約，因被告終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係應繼續存在。因被告違法資遣伊、未依法提撥勞工退休金，伊遂於113年3月11日依勞基法第11條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約。被告尚欠伊如附表一編號2所示之資遣費未給付，且未提繳如附表二所示之勞工退休金。爰依附表一、二所示之請求權基礎請求被告給付各編號所示之金額、提繳退休金，再依勞基法第19條、就業保險法（下稱就保法）第11條第3項、第25條第3項等規定請求被告開立非自願離職證明等語。聲明：㈠被告應給付原告如附表一「合計」欄位所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應提繳如附表二所示之金額至原告之勞工退休金帳戶。㈢被告應給付原告註記離職原因為「依勞基法第14條第6項規定」之非自願離職證明書。㈣聲明第㈠、㈡項，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告每日工時約定為8小時，並無工作12小時之情，且原告受僱於伊期間僅7個月，未達職業病標準。且原告提出之職業病評估報告書係114年1月3日作成，距兩造勞動契約終止後已近一年，況系爭疾病為年長者常見病症，與伊無關。因原告工作常有缺失、頻繁請假，經伊多次溝通、輔導、調任其他工作仍無法勝任，伊僅得於113年2月21日依勞基法第11條第5款規定，預告於同年月29日終止兩造間勞動契約，伊並依法給予原告資遣費6700元、提繳勞工退休金至契約終止日等語為辯。聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造均不爭執（見本院卷第138頁）：
（一）原告自112年9月16日起受僱於被告擔任外場人員，約定月薪為3萬4300元。
（二）被告於113年2月21日對原告發給解僱通知，載明預告於113年2月29日依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約。
（三）被告於113年3月5日給付原告113年2月薪資，內含資遣費4654元、預告工資2154元。被告另於113年3月18日給付資遣費2046元。
四、本院之判斷
（一）原告主張其因系爭工作而受有系爭疾病之職業病，查：
1、按勞基法第59條所稱之職業災害，固包括勞工因事故所遭遇之職業傷害或長期執行職務所罹患之職業病，且職業病之種類及其醫療範圍，應依勞工保險條例有關之規定定之，惟勞工之職業傷害與職業病，均應與勞工職務執行有相當之因果關係，始得稱之，尤以職業病之認定，除重在職務與疾病間之關聯性（職務之性質具有引發或使疾病惡化之因子）外，尚須兼顧該二者間是否具有相當之因果關係以為斷（最高法院100年度台上字第1191號裁判意旨）。
2、原告就其上開主張，固提出職業病評估報告書為證（見本院卷第45-51頁）。然查：
⑴該評估報告載明：「…職業別：餐飲業（豆府餐飲）員工…
工作史：個案…自112年9月起，工作內容：點餐及送餐；掉髮，休半個月；復工後改手擦托盤、擦餐具…擰毛巾，每日工作約12小時，長時間低坐姿…罹病之證據：骨科X光檢查及超音波顯示有兩膝及兩手骨關節炎…暴露之證據：…個案之工作時間約7個月，職業暴露未符合：平常工作須從事蹲姿或/且跪姿的動作累積暴露時數應超過13,000小時，每天平均蹲跪姿工作佔一半工作時間，其工作暴露年資最短應超過10年之標準…時序性：個案之工作時間約7個月，不符合工作暴露年齡年資最短應超過10年之標準…綜合評估：個案之兩膝及兩手骨關節炎，未符合現行職業病認定標準…」等語（見本院卷第49-51頁）。
⑵由上開報告可知，原告前以受僱於被告從事系爭工作，向
醫療院所申請職業病評估。然經評估結果，原告雖有兩膝及兩手骨關節炎之系爭疾病，然因原告從事系爭工作時間僅7個月，未符合工作年資最短應超過10年之標準，而被評估未符合現行職業病認定標準。
3、參以原告前以其於112年9月30日（原告受僱於被告從事系爭工作期間）從事餐飲業內外場工作意外跌倒致骨折、關節炎，向勞動部勞工保險局申請112年9月30日至114年2月26日期間職業傷害傷病給付。經該局調取原告就診病歷送請特約專科醫師審查後，認原告於110年12月即因左膝挫傷在診所持續追蹤治療，並無112年9月30日工作跌倒受傷致骨折、關節炎之紀錄、原告所患非112年9月30日事故所致，非屬職業傷害，且因原告未住院治療，亦不符合普通傷病給付之要件等情有勞動部勞工保險局115年1月23日保職簡字第114021141464號函及所附原告申請資料在卷可證（見本院卷第173-193頁）。
4、原告雖主張其另有向勞動部勞工保險局提出其他職災傷病給付之聲請，惟經本院向該局函查原告職業災害傷病給付之申請資料及核定結果，該局函覆稱原告另因114年2月6日之事故向該局申請114年2月6日至114年7月14日期間職災傷病給付。依此，原告尚在申請中之職災傷病給付，係以114年2月6日之職災事故提出申請。而原告係於112年9月至113年2月間受僱於被告，自難認原告尚在申請中之職災傷病給付，與原告受僱於被告從事之系爭工作有關。
5、至原告另聲請本院向新北市中和就業服務處函調推介卡、訪視單位文件及人名等資料，以證明原告工作內容與情形。然依據前開職業病評估報告書與勞動部勞工保險局函文，可知原告系爭疾病經判斷非職業病之理由，係因原告從事系爭工作時間過短，或病歷記載與原告主張不符，與原告工作內容無關。是原告此部分調查證據之聲請，自核無必要。
（二）由上，原告系爭疾病經醫療院所評估認未符合現行職業病認定標準，原告以系爭疾病向勞動部勞工保險局申請職業傷害傷病給付，亦經該局否准申請。難認系爭疾病屬於職業病，或與原告所從事之系爭工作有何因果關係。因此，原告依據附表一編號1、3所示請求權基礎，向被告請求補償、賠償醫療費用1萬9437元之損害、請求給付慰撫金20萬元，應均屬無據。
（三）原告另主張因被告違法資遣、未依法提撥勞工退休金，其於113年3月11日依勞基法第11條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約；被告則抗辯因原告無法勝任工作，其僅得於113年2月21日依勞基法第11條第5款規定，預告於同年月29日終止兩造間勞動契約，並依法給付原告資遣費6700元、提繳勞工退休金至契約終止日。查：
1、按勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即連主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。且雇主倘於其使用勞基法所賦予保護之各種手段（如教育訓練、輔導或職務調動）後，仍無法改善情況下，即認符合解僱最後手段性原則，得終止勞動契約。
2、被告抗辯原告於112年9月16日到職後，隨即於112年10月1日至同月23日請病假15日，復工後，陸續於112年10月24-25日、27日、112年12月28日、113年1月15日、21日、113年2月3日至9日、2月17日請病假；於112年12月18日請公傷假；於112年11月2日、16日、113年1月17至20日、22至31日、113年2月11日均請事假等情，有原告員工出勤明細表在卷為憑（見本院卷第105-113頁）。
3、被告另抗辯原告除於在職期間大量請假外，更曾於112年10月24至25日、27日、113年1月23日在未事先請假或未通知之情況下未出勤；經被告店經理詢問或要求原告提出病假證明，原告竟多次指摘被告店經理排擠、霸凌，或要求被告給與非自願離職證明（即要求被告資遣）等情，亦有原告與被告店經理對話紀錄截圖在卷可證（見本院卷第233-239頁、第247頁）。
4、被告復抗辯原告入職後，係擔任餐廳外場人員，工作內容包含點餐、送餐、補備品、擦餐具、外場清潔、收銀等。因原告對點餐收銀過程不熟悉，被告於112年9月25日與原告懇談給予改善目標後，原告即於112年9月30日開始請假；被告更於原告復工後，於112年11月1日、113年2月10日，兩度因原告提出診斷證明要求更改工作內容而調整原告負責職務，此有員工懇談紀錄表、被告公司店經理與原告間對話紀錄在卷為憑（見本院卷第243-245頁）。
5、由上，原告在職期間迄至遭被告解僱前，超過一半之日數均請事病假，且原告多次未事先告知或請假，即未到班；經被告店經理詢問原告未到或要求原告依規定提出證明，原告即屢次指摘被告人員排擠、霸凌，甚至要求被告對原告進行資遣。此外，原告無法從事外場全部工作，亦經被告對原告進行輔導改善，並依原告身體狀況調整原告工作內容，然原告仍不斷請病假或事假而未加以改善。堪認原告無論於客觀能力或主觀意願上，確有不能勝任工作之情事，且被告已窮盡輔導、訓練更改工作內容等保護手段，仍無法改善原告無法勝任工作之情形。從而，被告於113年2月21日預告於113年2月29日依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，核與解僱最後手段性原則相符，應為合法。
6、至原告主張被告未經預告即終止兩造間勞動契約等語。查原告於112年9月16日起受僱於被告，至被告113年2月21日預告於113年2月29日終止契約之日止，已繼續工作3個月以上而未滿1年，依勞基法第16條第1項第1款規定，應有10日之預告期間。惟被告因預告期間不足，已給付原告預告期間不足2日之工資2154元，有員工資遣通知書及薪資單在卷可證（見本院卷第117-119頁），自合於勞基法第16條第3項規定。原告此部分主張，並不可採。
7、基此，兩造間勞動契約既經被告合法終止，自無由原告於事後再次終止之理。是原告於113年3月11日依勞基法第11條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，即無理由。
（四）原告請求被告給付資遣費8337元，查：
1、依據勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項之規定，勞工適用該條例之退休金制度與工作年資者，於勞動契約依勞基法第11條終止時，其資遣費由雇主依該條規定之計算方式發給。本件被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，原告自得依上開規定請求被告給付資遣費。
2、原告之月薪為3萬4300元（不爭執事項㈠），其自112年9月16日受僱於被告，至被告終止契約之113年2月29日止，工作年資為5個月又14天，新制資遣基數為164/720，是原告得請求被告給付之資遣費為7813元（計算式：月平均工資×資遣費基數，元以下四捨五入）。
3、依據被告所提出之薪資單與銀行交易明細，被告僅給付原告資遣費6700元（見本院卷第119-122頁），尚不足1113元。是原告得請求被告給付之資遣費為1113元，超過此部分之金額則為無理由。
（五）至原告請求被告提繳勞工退休金、請求被告開立離職原因為「依勞基法第14條第6項規定」之非自願離職證明書。
查被告抗辯其依法為原告提繳退休金自其終止契約之日止，有原告勞工退休金個人專戶明細資料在卷為憑（見本院卷第41頁），自無原告所主張提繳不足之情。又本件被告係依勞基法第11條第5款規定合法終止兩造間勞動契約原告自不得請求被告開立離職原因為「依勞基法第14條第6項規定」之非自願離職證明書。是原告上開請求，均為無理由。
（六）又原告依民法第203條、第229條第1項、第2項、第233條第1項前段等規定，就請求被告加計自起訴狀繕本送達被告翌日（即115年1月10日，見本院卷第89頁）起算，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦核屬有據。
五、綜上所述，原告依據附表一、二所示請求權基礎，請求被告給付附表一所示之金額及利息、提繳附表二所示之勞工退休金，應以其中請求被告給付1113元，及自115年1月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、本件就原告勝訴部分，係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，爰依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行，並依勞動事件法第44條第2項規定宣告被告預供相當擔保金額得免為假執行。原告所為假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院不受其拘束，無再命原告提供擔保之必要，亦不另為准駁之諭知。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失去依據，應一併駁回之。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文所示。中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
勞動法庭 法 官 陳乃翊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
書記官 林泊欣附表一編號 項目 請求權基礎 金額 （新臺幣） 1 醫療費 勞動基準法第59條第1項第1款、第2款、第3款、民法第184條第2項 1萬9437元 2 資遣費 勞工退休金條例第12條第1項 8337元 3 精神慰撫金 民法第184條第2項、第195條 20萬元 合計 22萬7774元附表二項目 請求權基礎 金額 （新臺幣） 補提繳勞工退休金 勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項 741元