臺灣臺北地方法院民事判決115年度勞訴字第68號原 告 魏聰富訴訟代理人 李富湧律師被 告 孫萍即欣田小館上列當事人間請求給付工資事件，本院於民國115年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣7萬5350元，及自民國115年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔6%，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行，但如被告以新臺幣7萬5350元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告起訴主張被告未給付工資、加班費、特休未休工資請求被告給付新臺幣（下同）99萬4949元本息等語（見本院卷第9頁）。嗣迭經變更，於民國115年6月16日變更請求金額為127萬5185元本息，屬擴張應受判決事項之聲明。依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。
二、原告主張：伊自109年10月11日起受僱於被告，擔任廚師，每月薪資迭經變更，最後為5萬6000元。伊每日工作9小時，且每月僅休4天，被告竟未依法給付加班費、特休未休工資。又被告曾於112年10月間店休15日，卻未發給工資。另伊於114年8月17日開始請病假，被告亦應給付折半發給半個月工資。被告短少給付、積欠伊如附表所示各項目及金額，共計128萬185元。加計114年8月1日至16日被告未給付之工資以及入職時遭被告扣發之5日薪資，並扣除伊向被告借款7萬8000元尚未清償之金額，尚欠127萬5185元未付。爰依附表所示之請求權基礎，請求被告如數給付並加計利息。聲明：
㈠被告應給付原告127萬5185元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告每日工作時間僅8小時，未有超時工作之情形。且原告薪資結構除底薪外，另有二廚津貼及每月休息日加班費。伊亦已於每年2月以年終獎金名義發放年度特休未休工資予原告。況原告已於114年8月16日自行離職，伊無須給付原告同年月17日以後之病假工資。伊僅需支付原告112年店休11日之工資1萬7600元、滿4年特休未休工資2萬538元。如認原告本件請求有理由，原告在職期間向伊借款7萬8000元，伊以此主張抵銷等語為辯。聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷
（一）原告自109年10月11日起受僱被告，擔任二廚一職，最後工作日為114年8月16日等節，為兩造所不爭執（見本院卷第130頁），自堪信為真。
（二）原告請求被告給付4年又10個月之平日加班費40萬4264元、休息日加班工資74萬1144元，查：
1、雇主延長工作時間在2小時以內者，勞工延長工作時間之工資，按平日每小時工資額加給1/3以上加給之；勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日；雇主使勞工於休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又1/3以上，工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又2/3以上，勞動基準法（下稱勞基法）第24條第1項第1款、同條第2項、第36條第1項定有明文。
2、又勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時，即約定延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延長工時之工資。
3、原告主張其每日上班時間為9時30分至14時、16時30分至21時，共計9小時，每日延長工作時間1小時，請求被告給付4年又10個月期間（109年10月11日至114年8月10日止）之平日加班費40萬4264元，查：
⑴依據勞基法第30條第5項、勞動事件法第35條、第36條第5
項規定，雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年，且在勞工請求之事件，雇主就上開出勤紀錄，有提出之義務。若無正當理由不從法院之命提出，即得認依該證物應證之事實為真。然上開規定，縱雇主未提出勞工之出勤紀錄，亦非不許雇主提出其他證據證明勞工之實際出勤時間。
⑵證人即被告所僱用主廚魏弘志、廚師蔡進同均一致證稱被
告廚師之工作時間為9時30分至14時、17時至20時30分等語（見本院卷第155頁、第161頁）。證人蔡進同進一步證稱被告對外營業時間為11時至14時、17時至20時30分，廚師除提早到班準備外，下班時間與營業結束時間相同，廚師不用留下整理或進行其他事務等語（見本院卷第163頁）。由上揭證人之證述即可得知，原告擔任被告廚師工作時間即為8小時，並無原告所主張每日延長工作時間1小時之情。
⑶原告雖主張廚師需於16時30分即進場備料，且被告營業至2
1時，於20時30分後不接客，然因廚房需要清潔，至21時主廚煮好員工餐，員工方會下班等語，並提出照片8張為證（見本院卷第231-245頁）。然上開照片至多僅能證明主廚、廚師於16時30分左右時即已在被告店內、主廚於21時50分許離開等情，無法證明上開人員於被告店內有從事備料、清潔整理等提供勞務之行為。因此，無法認定原告上開主張為可採。
⑷再者，本件原告並不爭執其上午工作時間僅至14時止，與
被告上午營業結束時間相同。可見於被告營業時間結束後，廚師並非必須留下進行清潔或其他事務不可。
⑸由上，原告主張其每日延長工作時間1小時，即難認有據。
其進而請求被告給付4年又10個月之平日加班費40萬4264元，即無理由。
4、原告主張其每周僅休1日，因此以每月4日、總計4年又10個月之期間，請求被告給付休息日加班9小時工資74萬1144元，查：
⑴被告並不爭執其每周僅休星期二1日等情，然抗辯原告薪資
結構除底薪外，另有二廚津貼及每月休息日加班費，兩造已合意約定延長工時之工資給付方式等語。
⑵證人魏弘志於本院審理時證稱：原告入職時其與被告向原
告談工作條件，原告薪資為4萬5000元，包括當月未休假的加班費；其自己之薪資結構為底薪3萬元、主廚加給1萬元，以及每月僅休4天假之未休假津貼1萬6000元，共計5萬6000元等語（見本院卷第155-156頁）。證人蔡進同亦證稱：其薪資結構為底薪3萬元、職業津貼9000元、每月僅休4天假之加班費9000元等語（見本院卷第161頁）。
⑶由上揭證人之證述，可知被告均與所僱用之廚師，約定將
每月休息日加班之加班費，以一定之金額算入原約定之月薪內，且證人魏弘志與原告談論薪資給付條件時，亦明確告知原告上情。顯見兩造於勞動契約成立時，已約定被告實際給付之月薪，已包含原告於休息日工作之加班費。
⑷又原告主張其109年10月11日甫受僱時，月薪為4萬8000元
，嗣於110年12月起調薪為5萬2000元、113年2月起調薪為5萬6000元；被告則抗辯，原告甫受僱時，加計底薪、二廚津貼、休息日加班費後為4萬5000元，次依序於111年3月、113年3月、114年3月調整為4萬8000元、5萬2000元、5萬6000元。而被告上開抗辯內容，與證人魏弘志所證述原告之薪資總額之相符（見本院卷第159頁）。參以證人魏弘志為被告所僱用大廚，且參與原告入職時之勞動條件面談，應認其證詞為可信。是被告上開所抗辯原告薪資「總額」之內容，應為可採。
⑸再依據附表二之計算，可認兩造約定之薪資總額已高於基
本工資加計每月4日休息日工作加班費之總額。由上堪認，原告每月薪資已內含4日休息日工作之加班費，原告自應受其拘束，事後不得任意翻異。是原告請求休息日加班工資74萬1144元，亦無理由。
（三）原告請求被告給付特休未休工資8萬782元，查：
1、勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。
1年以上2年未滿者，7日。2年以上3年未滿者，10日。3年以上5年未滿者，每年14日，為勞基法第38條第1項第1款至第4款所明定。再依同條第5項規定，勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。又就發給特休未休工資之基準，其約定工資為計月者，係以年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資，勞動基準法施行細則第24條之1第2項第1款第2目亦規定甚明。
2、原告主張其自受僱以來，均未有特別休假，且被告均未給付特休未休之工資。被告雖不爭執上情，然抗辯其均於每年2月發放一筆含特休未休工資與年終獎金之金額予原告，查：
⑴證人魏弘志、蔡進同雖均一致證稱被告於每年2月會連同年
終獎金與特休未休工資發放一筆金額（見本院卷第155頁、第161頁），然證人魏弘志亦證稱，其與原告談勞動條件時，僅提及薪資4萬5000元包含當月未休假加班費，其餘部分是被告與原告商談其不清楚（見本院卷第156頁），證人蔡進同亦證稱不清楚原告之薪資狀況與薪資結構（見本院卷第162-163頁）。是不能以上開2名證人與被告間約定之勞動條件，逕推認兩造亦為相同約定。
⑵而被告亦未提出其他證據證明，其每年發給原告之年終獎金，包含特休未休之工資，自難認其上開抗辯為可採。
3、又依前揭規定，特休未休工資之計算，係以年度終結前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資。被告雖抗辯原告之薪資結構為底薪、二廚加給與休息日加班之加班費，然上開項目均為原告提供勞務給付之對價，均仍屬原告工資之一部，計算上均仍應算入。
4、原告自109年10月11日起受僱被告，其特休年度為每年10月11日至次年10月10日，原告任職以來歷年之特別休假日數、特休未休工資金額，依此應計算如附表三所示，共計為7萬7750元。是原告得請求之特休未休工資為7萬7750元，逾此部分請求則屬無據。
（四）原告主張被告於112年10月間前往中國探親店休15日，請求被告發給上開期間工資2萬5995元，查：
1、被告不爭執其112年10月7日至同年10月17日前往中國並店休11日，並願意給付原告11日薪資1萬7600元（按原告月薪4萬8000元÷30日×11計算）。
2、原告雖主張被告實際店休15日，然依據被告所提出護照內頁影本，被告確實於其所抗辯之上開時日出境（見本院卷第113頁），證人魏弘志亦證稱112年10月被告店休11日（見本院卷第156頁）。原告復未提出其他證據證明被告店休達15日，自僅能認定被告未給付原告11日之工資。
3、又110年10月間原告月薪為4萬8000元，已如前述。原告此部分得請求之金額，應為1萬7600元（計算式：4萬8000元÷30日×11日＝1萬7600元），逾此部分請求，則屬無據。
（五）原告主張其自114年8月17日開始請病假，請求被告給付折半發給工資2萬8000元，查：
1、依勞工請假規則第4條第1項第1款規定，勞工未住院者，1年內請普通傷病假合計不得超過30日，且同條第3項復規定上開普通傷病假一年內未超過30日，雇主應折半發給工資。
2、原告主張其自114年8月17日開始請病假。依據兩造間LINE對話紀錄，原告於114年8月17日7上午時許向被告表示「醫院檢查胰臟發炎需住院，最快需一星期」等語，被告回覆請原告好好養病；被告於同年月18日詢問原告身體狀況，原告於次日回覆尚在檢查中若有結果會回報予被告；後兩造於同年月28日簡短通話後，被告回覆原告「安心養病，等你上班再說」；後被告再於114年9月21日詢問原告是否要繼續上班等語（見本院卷第123頁）。
3、由上開對話內容，可見原告於114年8月17日上班前即向被告表示因病需休養請假，被告則要原告「安心養病」，可見被告確實已准許原告之病假；至同年月28日被告仍要原告「安心養病」，直至被告於114年9月21日詢問原告是否要回來上班。由上可認，被告應有同意原告自114年8月17日起請病假達30日。是原告依據上揭規定請求被告給付因請病假30日折半發給之工資2萬8000元（計算式為：5萬6000元÷2＝2萬8000元），即應屬有據。
4、被告雖抗辯原告原告已於114年8月16日自行離職，然依據上開對話紀錄，已可認被告同意原告請病假。何況被告復於114年9月21日詢問原告是否能繼續提供勞務，難認原告於114年8月16日即有去職之意。是被告此部分抗辯，並不可採。
（六）被告抗辯原告向其借款7萬8000元，並據此向原告請求金額抵銷；原告雖不否認向被告支借上開借款（見本院卷第207頁），然主張經被告每月自其薪資中扣除5000元、扣除入職時遭被告扣薪5日、114年8月1日至16日被告尚未支付支工資，僅餘5000元未還，查：
1、被告並不爭執其尚未給付原告114年8月1日至16日薪資，共計3萬元（見本院卷第257頁）。雖被告另抗辯原告於114年7月底向其借款3萬5000元，並欲以上此部分借款債權與尚未給付原告之薪資債務抵銷，並不請求借款餘額5000元，然被告並未舉證原告於114年7月底向其借款乙節，其此部分抵銷之抗辯，並不可採。
2、原告雖主張被告於其109年10月入職時曾扣薪5日、被告已每月自其應領薪資中扣除5000元，用以償還其向被告之借款等語，並提出對話紀錄為證。而該對話載明「…到8月16号薪水加上入職薪押5天共21天薪水扣掉我所有借支全扣還不足5000元…」等語（見本院卷第99頁）。原告雖主張該對話係被告所傳送，然為被告所否認。且該對話並未有任何可供辨識發話方身分之任何資訊，自難認為被告所傳送之訊息，難認原告上開主張為可採。
3、而原告並無提出其他清償向被告借款之數額及其證明。何況，依據被告所提出之借條（見本院卷第61-63頁），可認原告係分數次向被告借款，金額3000元、5000元、1萬5000元或4萬元不等。倘原告確實同意被告按月自薪資中扣除5000元，並已清償部分，理應向被告索回借條以表明借款已清償。由此亦可證，原告所主張被告每月自其薪資中扣除5000元以清償借款，並不可採。
4、因此，原告向被告借款之7萬8000元，經原告以被告114年8月1日至16日尚未給付之薪資債權3萬元抵銷，尚餘4萬8000元未付。
（七）據此，本件原告得請求被告給付之金額為12萬3350元（計算式為：特休未休工資7萬7750元＋112年10月店休工資1萬7600元＋病假折半工資2萬8000元＝12萬3350元）。再經被告抵銷原告向其借款債權餘額4萬8000元，原告得向被告請求之金額餘額為7萬5350元。此部分金額，原告請求加計自起訴狀繕本送達被告之翌日起（即自115年1月13日起，見本院卷第31頁送達證書）至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，核與民法第203條、第229條第1項、第233條第1項前段規定相符，亦應予准許。
五、綜上所述，原告依據附表一所示請求權基礎，請求被告給付127萬5185元及利息，應以其中請求被告給付7萬5350元，及自115年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、本件就原告勝訴部分，係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，爰依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行，並依勞動事件法第44條第2項規定宣告被告預供相當擔保金額得免為假執行。原告所為假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院不受其拘束，無再命原告提供擔保之必要，亦不另為准駁之諭知。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失去依據，應一併駁回之。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文所示。中 華 民 國 115 年 8 月 7 日
勞動法庭 法 官 陳乃翊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 8 月 7 日
書記官 林泊欣附表一編號 請求項目 請求金額 （新臺幣） 請求權基礎 1 工資 2萬5995元 兩造間勞動契約 2 平日加班費 40萬4264元 勞動基準法第30條、第32條、第32條之1、第39條 3 休息日加班費 74萬1144元 4 特休未休工資 8萬782元 勞動基準法第38條第4項 5 病假工資 2萬8000元 勞工請假規則第4條 合計 128萬185元 原告請求金額 127萬5185元附表二期間 月基本/最低工資 （新臺幣） 當月休息日加班4日之工資（新臺幣） 應付合計 （新臺幣） 原告月薪 （新臺幣） 109年10月11日至 109年12月31日 2萬3800元 【2萬3800÷30÷8×（1＋1/3）×2】＋【2萬3800÷30÷8×（1＋2/3）×6】＝1256元 1256元×4日＝5024元 2萬8824元 4萬5000元 110年1月1日至 110年12月31日 2萬4000元 【2萬4000÷30÷8×（1＋1/3）×2】＋【2萬4000÷30÷8×（1＋2/3）×6】＝1267元 1267元×4日＝5068元 2萬9068元 4萬5000元 111年1月1日至 111年12月3日 2萬5250元 【2萬5250÷30÷8×（1＋1/3）×2】＋【2萬5250÷30÷8×（1＋2/3）×6】＝1333元 1333元×4日＝5332元 3萬582元 4萬5000元 4萬8000元 112年1月1日至 112年12月31日 2萬6400元 【2萬6400÷30÷8×（1＋1/3）×2】＋【2萬6400÷30÷8×（1＋2/3）×6】＝1393元 1393元×4日＝5572元 3萬1972元 4萬8000元 113年1月1日至 113年12月31日 2萬7470元 【2萬7470÷30÷8×（1＋1/3）×2】＋【2萬7470÷30÷8×（1＋2/3）×6】＝1450元 1450元×4日＝5800元 3萬3270元 4萬8000元 5萬2000元 114年1月1日至 114年8月16日 2萬8590元 【2萬8590÷30÷8×（1＋1/3）×2】＋【2萬8590÷30÷8×（1＋2/3）×6】＝1509元 1450元×4日＝6036元 3萬4626元 5萬2000元 5萬6000元附表三期間 特休日數 月薪 （新臺幣） 日薪 (月薪÷30天) 特休未休工資金額 （新臺幣） 110年4月1日至 110年10月10日 3日 4萬5000元 1500元 4500元 110年10月11日至 111年10月10日 7日 4萬8000元 1600元 1萬1200元 111年10至11日至 112年10月10日 10日 4萬8000元 1600元 1萬6000元 112年10至11日至 113年10月10日 14日 5萬2000元 1733元 2萬4262元 113年10至11日至 114年8月16日 （依據原告請求） 11.67日 5萬6000元 1867元 2萬1788元 合計：7萬7750元