臺灣臺北地方法院民事判決115年度小上字第21號上 訴 人 張文豐被 上訴人 葛俊余上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國114年12月24日本院臺北簡易庭114年度北小字第4420號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟貳佰伍拾元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。是當事人以小額訴訟程序之第一審判決違背法令為理由提起上訴時，就原判決如何不適用法規或適用法規不當，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列各款事由提起上訴者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，若小額訴訟程序上訴人之上訴狀或理由書未依上述方法表明者，自難認已對原判決之違背法令有具體之指摘，其上訴即不合法（最高法院71年度台上字第314號裁判意旨及民事訴法第436條之32第2項規定參照）。又依民事訴訟法第436條之32第2項規定，第469條第6款之判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令於小額事件之上訴程序並不準用，是小額事件中所謂違背法令，並不包含認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌之判決不備理由情形。再按小額訴訟程序當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28定有明文。如當事人違背前揭規定，於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，第二審對之不得加以斟酌，其立法之旨在於貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟。末按小額訴訟程序之第二審判決，依上訴意旨足認為上訴無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦有明文。
二、本件上訴意旨略以：㈠原審開庭通知係由大樓管理員代收，大樓管理員僅將文書與
其餘包裹放置於住處門前，未將其交付予上訴人亦未由上訴人簽收，且上訴人未實際居住於戶籍址，致上訴人不知悉原審法院通知，故未到庭言詞辯論，原審逕為一造辯論判決，已屬違背法令及正當法律程序。
㈡協商過程中，上訴人及其委任仲介即訴外人簡睿騏（下稱訴
外人簡睿騏）始終明確表示公證費用由雙方平均分擔，惟原審認定上訴人嗣後要求被上訴人全額負擔公證費用，顯有認定事實之違誤。
㈢兩造間租賃契約（下稱系爭租約）上所載禁止使用明火條款
僅屬公證人初擬草案，被上訴人提出疑義後，訴外人簡睿騏即刻修正系爭租約將禁止使用明火條款刪除，並明確表示不能開明火的部分改好了，足證禁止使用明火條款非上訴人之最終意思表示，原審未審酌禁止使用明火條款已修正之事實，逕以公證人初擬草案歸責於上訴人，顯屬證據取捨及認定事實違誤。
㈣原審類推適用民法第249條第3款規定，判命上訴人加倍返還
定金，惟上訴人及訴外人簡睿騏自始均積極協商、配合修正系爭租約內容，是被上訴人於系爭租約仍在審閱與協商階段即表示不願承租，可見系爭租約確因被上訴人拒絕締約致不成立，非可歸責於上訴人，顯有判決不適用法規之違誤，聲請訴外人簡睿騏作證等語，爰依法提起上訴，並聲明：原判決廢棄。
三、經查：㈠按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，
得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第137條第1項定有明文。又受公寓大廈管理委員會僱用之管理員，其所服勞務包括為公寓大廈住戶接收文件者，性質上應屬全體住戶之受僱人，即與民事訴訟法第137條第1項規定之受僱人相當。郵政機關之郵差送達文書於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人，而將文書付與上開公寓大廈管理員者，為合法送達。至該管理員何時將文書轉交應受送達人，對已生之合法送達效力不受影響（最高法院90年度台抗字第86號裁定意旨參照）。上訴人之本件民事上訴狀所載台北市中山區明水路地址，核與原審判決當事人欄位所載地址已無不同，復依上訴人所陳，原審寄發訴訟文書係由上訴人戶籍址大樓管理員簽收，則依前揭法律規定與最高法院裁定意旨，即已生合法送達之效力，至其管理員何時將文書轉交或上訴人有無向管理員領取，均對已生之合法送達效力不受影響。是原審既已將訴訟文書合法送達上訴人，上訴人無正當理由，未於言詞辯論期日到場，原審依被上訴人聲請而為一造辯論判決，並無違背法令，是上訴人此部分上訴顯無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，判決駁回其上訴。
㈡至前開上訴理由㈡至㈣，上訴人係指摘原審取捨證據、認定事
實之不當，惟揆諸前揭說明，判決不適用法規或適用法規不當，並不包含取捨證據、認定事實錯誤之情形在內，且小額程序上訴不得以不備理由為由指摘原判決違背法令，是上訴人據此為上訴理由，即難認其上訴合法。至上訴人提起上訴時另提出聲請傳喚訴外人簡睿騏作為證人新事證（見本院卷第17頁），此屬上訴人於原審所未提出之新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第436條之28規定不得提出，上訴人此部分請求，於法自有未合。
四、綜上所述，原判決並無上訴人所指之違背法令情事，上訴人提起本件上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，依上訴意旨足認其一部顯無理由，一部不合法，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。
五、本件第二審訴訟費用，確定為如主文第2項所示之金額。
六、據上論結，本件上訴為一部不合法，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 115 年 4 月 13 日
民事第五庭 審判長法 官 匡 偉
法 官 蔡牧容
法 官 何佳蓉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 115 年 4 月 13 日
書記官 楊淯琳