臺灣臺北地方法院民事裁定115年度聲字第368號聲 請 人 劉珊如相 對 人 甲上國際有限公司法定代理人 江洺灃代 理 人 劉文崇律師上列當事人間聲請保全證據事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）聲請人前於民國114年10月13日委由相對人甲上國際有限公司就坐號碼臺北市○○區○○路0段00巷0號13樓房屋，進行室內裝修設計及施工（下稱系爭工程），雙方並訂有「室內裝修設計委託及工程承攬合約」（下稱系爭合約），工程總價新台幣（下同）486萬元，施工期間114年11月至115年6月，約8個月工作天。按照系爭合約第4條契約應附文件約定：「本合約包括條文、工程報價單、平面配置圖、水電配置圖、燈具配置圖、施工立面圖、3dMAX 圖及設計細節規範，說明書等文件」，俾憑施工及計價，然相對人於簽約時僅提供合約條文、報價單（無細項單價）、平面配置圖一紙，及客廳3dMAX 圖，其他文件付之關如，惟當時為使工程得以在預定工期內完成，相對人乃先行施工。工程進行中，聲請人屢屢催促相對人補齊上述文件，相對人均藉故推託，如木工師傅不識字等語。115年3月12日聲請人寄發信函通知相對人補正文件，並聲明於相對人未完整提供文件前，將行使同時履行抗辯權暫停工程款之支付，相對人於115年3月19日寄發信函，補提部分配置圖，然仍拒不提供工程細項報價單、客廳以外之其他3dMAX 圖、設計細節規範及說明書等文件，而其補提之配置圖，因有未標示尺寸、圖面不一致、相互矛盾，無從據以確認施工內容等問題，聲請人不予同意，故聲請人乃於115年3月24日通知相對人終止系爭合約，並請其辦理工程結算事宜，相對人亦以聲請人未付工程款為由停止施工。聲請人前按系爭合約第17條約定聲請消費爭議調解，惟相對人拒絕辦理結算，調解不成立，聲請人已預為支付工程款共新臺幣（下同）291萬6000元，扣除已施作部分報酬後，相對人應依照民法第179條規定返還所受利益。
（二）聲請人前於114年10月21日為系爭工程申請之室內裝修施工許可證，將於115年10月20日屆期，無法如相對人所述再展延，實有迫切委請第三人進場施作之必要，為免第三人進場施工，導致工程現況改變，日後難以釐清相對人已完成部分之數量及價值，故先行鑑定工程現況，確有法律上之利益及必要，再相對人建議之臺北市室內設計裝修商業同業公會，會員均為相對人同業，立場偏頗，聲請人不同意該鑑定單位。爰依民事訴訟法第368條第1項規定，聲請准許就系爭工程囑託社團法人台灣住宅品質消費者保護協會就坐落門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷0號13樓房屋，鑑定如下事項：（一）依兩造簽訂之系爭合約，相對人已施作之工程項目、數量及依約得請求報酬，分別為何？
（二）相對人就已施工項目，有無瑕疵？若有，應如何修補及修補所需費用為何。
二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。又依據民事訴訟法第370條之規定，聲請保全證據，應表明他造當事人，如不能指定他造當事人者，應釋明其不能指定之理由、釋明應保全之證據、釋明依該證據應證之事實、釋明應保全證據之理由。次按所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險而言，例如證人病危、機關保管之文書已逾保管期限即將銷毀、有人欲故為隱匿毀壞或致不堪使用等是。所謂證據有礙難使用之虞，係指證據雖未滅失，但有其他客觀情事致有不及調查之危險而言，例如證人即將移民國外、證物持有人即將攜帶證物出國等是。當事人聲請保全證據，依同法第370條第2項、第284條規定，應就保全證據之理由即上開證據保全之原因，提出可使法院信其主張為真實之證據，以釋明之（最高法院97年度台抗字第192號裁定意旨參照）。再按89年修正民事訴訟法之證據保全制度，基於當事人自行研判紛爭之實際狀況，可助於其尋求解決紛爭之手段，進而成立調解或和解，以消弭訴訟，乃擴大賦與當事人在起訴前蒐集事證資料之機會，於同法第368條第1項後段增訂「就確定事、物之現狀」，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證之規定。此雖不以證據有滅失或礙難使用之虞為限，惟仍須於有法律上利益並有必要時，始得為之，以防止濫用而損及他造之權益，並避免司法資源之浪費。是如循保全證據程序所確定事實，有助於當事人間紛爭解決而避免訴訟，或有助於其迅速、經濟地為實體權利主張，而可認為具法律上利益者，再視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，予以平衡考量，以為必要性之判斷（最高法院112年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。
二、相對人則以：本案爭議為兩造間因系爭契約應履行範圍及交付文件義務之爭議，與相對人已施作工程項目現況、工程有無瑕疵無涉，顯無進行鑑定之迫切必要。再聲請人所謂施工許可證將於115年10月20日屆期，然依據臺北市建築物室內裝修審核及查驗作業事項準則規定，本得延展1次，並無急迫性，縱有鑑定必要，亦不同意由社團法人台灣住宅品質消費者保護協會鑑定，其鑑定多維護消費者，流於偏頗而難期公允，建議由臺北市室內設計裝修商業同業公會為鑑定單位。
三、經查：
（一）聲請人主張其與相對人間終止系爭合約，依照民法第179條規定，得請求相對人返還已預付之工程款，固據提出系爭合約、存證信函、臺北市政府消費者保護協商消費爭議案件紀錄，以釋明前情，惟就其聲明保全證據之內容，除鑑定相對人已施作之工程項目、數量及報酬外，仍包含有無瑕疵，修補方式及費用等節，此部份保全證據應證之事實及兩造間擬爭執之法律關係存有關聯，未見原告完整釋明，核先敘明。
（二）聲請人雖主張本案因系爭工程停工致其支出房租數10萬元，且因系爭工程申請之室內裝修許可證即將於115年10月20日屆期，實有迫切委請第三人進場施作之必要，而現況可能變更云云。惟就停工以致支出房租一節，未見證據釋明。復裝修許可何時申請、是否重新申請及屆期、展延與否，本繫於聲請人之聲請行為，均難認屬於現況變更，證據有滅失或礙難使用之虞。再系爭工程所在房屋仍由聲請人管領使用，聲請人對事證之獨占程度、接近證據程度優於相對人，聲請人本得自行採取適當措施，如透過民間公證人以錄影、照相、測量或其他方式紀錄存證，以保全證據及確認現狀，達成確認現狀之目的，自不得以其現欲另行延請他人接手施作之主觀事由，據為證據滅失或急迫情事之理由。聲請人既未釋明存有保全必要性，且經相對人不同意為證據保全，自無從依民事訴訟法第368條第1項之規定，聲請保全證據。
（三）復聲請人聲請本件保全證據之方法為聲請鑑定，兩造對於鑑定機關為何者及專業度、公正性均有爭執，審酌鑑定對於爭訟當事人權益影響重大，原宜由受訴法院在訴訟進行中聽取兩造就鑑定人專業、客觀、公正性及鑑定事項等表示意見，透過鑑定人或機關適格性調查及爭點整理，踐行選任及決定鑑定事項之程序，以符合武器平等原則及雙方利益衡平之要求，此項聽審請求權保護，應重於審理集中化之促成可能。倘遽依聲請人聲請為系爭保全證據，將來恐因相對人質疑程序保障不足，仍須再次鑑定，反而造成司法資源浪費，徒然耗費當事人或法院之勞力、時間、費用及金錢，亦無助於本案訴訟之爭點整理與簡化之機制，難達實體權利者之迅速與經濟功能。從而，聲請人主張聲請本件保全證據，具有助於紛爭解決而避免訴訟之法律上必要性，亦難逕採。是揆諸前開意旨，衡量前揭各情，應認欠缺保全證據之必要性。從而，聲請人聲請保全證據，於法未合，應予駁回。
四、爰裁定如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 17 日
民事第六庭 法 官 曾育祺以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 115 年 7 月 17 日
書記官 蔣佩璇