臺灣臺北地方法院民事判決115年度訴字第718號原 告 初家慧訴訟代理人 黃蘭心律師被 告 周律廷訴訟代理人 李欣庭律師複 代理人 鄭典顥律師訴訟代理人 陳逸旻律師（115.5.25終止委任）
廖婉茹律師（115.7.30終止委任）上 一 人複 代理人 張育銜律師（115.7.30終止委任）
林聖哲律師（115.7.1終止委任）上列當事人間請求塗銷不動產抵押權登記等事件，本院於民國115年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示不動產，經臺北市中山地政事務所於民國一百一十四年八月十四日以一一四年度中古字第○一五一一○號設定擔保被告對原告債權總金額新臺幣玖佰萬元之最高限額抵押權登記，及同日以一一四年度中古字第○一五一二○號設定預告登記，均予以塗銷。
訴訟費用（除撤回部分外）由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項亦有明定。原告起訴如後述原告聲明欄所示，嗣以民事追加訴之聲明狀追加請求被告返還如附表所示之土地及建物（下合稱為系爭不動產）之所有權狀（見本院卷第69頁），後以民事變更訴之聲明狀撤回上開追加請求（見本院卷第143、144頁），為被告所同意（見本院卷第229、230頁），核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠伊與第三人齊自強達成合意，將系爭不動產抵押貸款所得之
金錢貸予齊自強。經齊自強居中牽線，伊與被告於民國114年8月12日達成金錢消費借貸合意，向被告借款新臺幣（下同）700萬元，約定借貸期間3個月，兩造旋就系爭不動產於114年8月14日經臺北市中山地政事務所以收件字號中古字第015110號設定擔保被告對伊債權總金額900萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記，及同日以收件字號中古字第015120號設定預告登記，以擔保前述借款，利息則由齊自強所支付。惟伊於同年11月7日及同年月10日通知被告受領700萬元還款及塗銷系爭抵押權登記暨預告登記，被告均置之不理。伊遂於同年月14日就700萬元為清償提存，被告亦已於同年月19日領取伊提存之700萬元。
㈡被告未將借款700萬元交付予伊，系爭抵押權登記及預告登記
所擔保之借款債權自始並不存在；即令兩造間有消費借貸關係存在，伊業已清償提存，系爭抵押權復因被告於115年1月8日聲請裁定拍賣抵押物而確定，系爭抵押權登記及預告登記所擔保之借款債權即全數消滅。爰依民法第767條第1項中段規定提起本訴，並聲明：被告應將其就系爭不動產經臺北市中山地政事務所於114年8月14日登記，收件字號中古字第015110號，設定系爭抵押權登記，及收件字號中古字第015120號，設定預告登記，均予以塗銷。
二、被告則以：原告就系爭不動產設定系爭抵押權登記暨預告登記時，本併有擔保齊自強對被告所負債務，而本件迄伊聲請裁定拍賣抵押物前，原告與齊自強共積欠伊三筆借款，分為700萬元、200萬元及400萬元，原告自不得以兩造間不存在消費借貸關係或已提存清償700萬元借款為由請求塗銷系爭抵押權登記及預告登記等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（見本院卷第125、126頁，依製作判決所須微幅調整文字）：
㈠兩造就系爭不動產於114年8月14日經臺北市中山地政事務所
登記，收件字號中古字第015110號，設定系爭抵押權登記，及收件字號中古字第015120號，設定預告登記。
㈡原告就系爭抵押權登記所擔保之被告債權，於114年11月14日至新北地方法院提存所以700萬元辦理清償提存。
四、得心證之理由：㈠兩造114年8月12日就600萬元成立消費借貸關係：
⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之（最高法院113年度台上字第1855號民事判決參照）；金錢借貸為要物契約，因金錢之交付而生效力，故預扣利息之金錢借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院115年度台上字第89號民事裁定參照）；惟其交付之方式如何，則非所問，並不以親自交付為必要。倘貸與人確已將該借貸之金錢送交與借貸人或其指定人，雖係經由第三人為之，亦難認其金錢借貸契約尚未成立（最高法院104年度台上字第1278號民事判決參照）。
⒉原告主張其為將系爭不動產抵押貸款所得之金錢貸予齊自強
，而於114年8月12日與被告達成金錢消費借貸合意，向被告借款700萬元（見本院卷第10頁），證人齊自強亦於本院具結證稱：當初是原告出面協助我向被告借款700萬元，當初原告寫的是700萬元（見本院卷第234、237頁），是兩造有就借款700萬元達成借貸之意思合致，可以認定。惟就實際交付之金額，被告向本院聲請拍賣系爭不動產時已自承係於114年8月12日撥款合計600萬元，金流係開立250萬元、350萬元之銀行本票共二張，有被告向本院提出之民事聲請拍賣抵押物狀暨其114年8月12日開立250萬元、350萬元本票為佐（見本院卷第207－216頁），復據調閱本院115年度司拍字第13號卷（下稱司拍卷）核認為實；此與原告同被告聯繫窗口林紫雲間Line對話紀錄記載：「向周先生借的這700萬......利息也已經內扣掉了。」（見本院卷第197頁）所述一致；亦與齊自強於本院具結證稱：100萬元是扣除向被告借款的費用、利息及代書費用等語大體相符（見本院卷第232頁）。足認本案被告以預扣費用、利息及代書費用為名，實際上僅交付600萬元。依照前揭說明，兩造114年8月12日僅就實際交付之600萬元成立消費借貸關係，應屬甚明。
⒊原告固主張其未收受被告給付款項，故兩造間不成立消費借
貸關係云云，惟原告早已自承當初係為將系爭不動產抵押貸款所得之金錢貸予齊自強而向被告借款（見本院卷第10頁），證人齊自強亦於本院具結證稱：當初是伊與原告一起辦理本案抵押權設定，因為原告是系爭不動產名義所有權人，故伊請原告配合伊之規劃；114年8月12日係將被告交付350萬元票據存入自身上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）帳戶，此為本案借款的一部分，另外250萬元則係用於清償就如附表所示建物所設定第三順位抵押權（見本院卷第232、235頁）；被告亦於向本院聲請拍賣系爭不動產時表示開立250萬元、350萬元之銀行本票係供清償民間二胎債務、撥付原告指定對象（見本院卷第208頁；司拍卷），三方說詞無甚出入。足認兩造114年8月12日就600萬元成立消費借貸契約時，已明確認知此部分借款係供齊自強使用，且就交付600萬元之方式已達成合意，其中350萬元係開立票據直接交付予齊自強，另外250萬元則係直接用於清償就如附表所示建物所設定第三順位抵押權擔保之債務。揆諸前揭判決意旨，被告既已依兩造合意之方式交付600萬元，借貸契約即已成立，原告此部分主張洵無可採。
⒋被告固抗辯其實際上係交付700萬元借款，其中250萬元用於
清償就如附表所示建物所設定第三順位抵押權擔保之債務外、157萬元係供齊自強還款予原告、293萬元係透過齊自強友人補至360萬元後，一併匯入臺北市○○區○○○路0段00號11樓之4房地（下稱系爭11樓之4房地）買賣之履約保證專戶云云，並援引齊自強證詞及提出齊自強台北富邦銀行（下稱富邦銀行）交易明細為佐（見本院卷第181頁）。查齊自強固於本院具結證稱借款700萬元是部分做系爭11樓之4房地買賣、部分是還原告的錢（見本院卷第234頁），惟亦已清楚敘明114年8月12日係將被告交付350萬元票據存入自身上海銀行帳戶，250萬元清償就如附表所示建物所設定第三順位抵押權、100萬元則為被告所預扣（見本院卷第232頁）；兼衡富邦銀行帳戶交易明細表係顯示齊自強當日匯出157萬元（見本院卷第181頁），並非被告匯款157萬元予齊自強或原告；被告又不能提出除開立250萬元、350萬元之銀行本票外，另有交付100萬元之佐證，足認被告所援引上開事證，至多僅能用以證明齊自強取得借款之用途，不能用以證明被告確有交付700萬元，被告此部分抗辯亦屬無據。
㈡原告已就兩造114年8月12日成立之600萬元消費借貸債務全數
清償，系爭抵押權登記及預告登記所擔保之原因關係債權已不存在，原告自得依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881條之12第1項第5款定有明文。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院115年度台上字第426號民事判決意旨參照）。復按最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院111年度台上字第1626號民事判決參照）。又按預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號民事判決參照）。
⒉兩造就系爭不動產於114年8月14日經臺北市中山地政事務所
登記，收件字號中古字第015110號，設定系爭抵押權登記，及收件字號中古字第015120號，設定預告登記（見不爭執事項㈠）。本案抵押權設定契約書復已明確載明係擔保債務人（即原告）對抵押權人（即被告）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、保證、票據，擔保債權確定期日為124年8月11日（見本院卷第98頁），本案預告登記同意書亦已載明為被告聲請保全系爭不動產所有權移轉之請求權，原告同意依土地法第79條之1規定就系爭不動產向地政機關辦理預告登記（見本院卷第102頁）。而兩造114年8月12日就600萬元成立消費借貸關係，業據本院認定如前，足認系爭抵押權登記及預告登記至少有擔保兩造間114年8月12日所成立之600萬元借款債權，原告以兩造自始即不存在任何消費借貸關係為由，請求塗銷系爭抵押權登記及預告登記云云，此部分主張實屬無據。
⒊惟查，被告115年1月8日行使系爭抵押權向本院具狀聲請拍賣
系爭不動產，有民事聲請拍賣抵押物狀可資參照（見本院卷第207－216頁；司拍卷），系爭抵押權登記所擔保之債權範圍即應以此前已存在於兩造間者為限。又兩造114年8月12日就600萬元成立消費借貸關係，原告主張其中利息部分兩造約定係由齊自強負責清償（見本卷第10頁），迄本案言詞辯論終結日止，未見被告對此有所爭執。兼衡原告就系爭抵押權登記所擔保之被告債權，已於114年11月14日至新北地方法院提存所以700萬元辦理清償提存（見不爭執事項㈡），被告復於114年12月24日寄發存證信函予原告表示已領取原告提存之700萬元，此部分擔保債權已獲清償（見本院卷第204頁），又於114年12月29日寄發存證信函予原告表示扣除原告已清償之700萬元，剩餘債務為650萬元本金及其約定利息（見司拍卷），不曾向原告索討700萬元借款（實則被告僅有交付600萬元）之利息，足認原告114年11月14日就700萬元辦理清償提存時，已就兩造間114年8月12日所成立之600萬元消費借貸債務全數清償，此外復未見被告舉證證明迄115年1月8日止，原告另有何債務積欠被告未清償，依照前揭說明，系爭抵押權登記及預告登記所擔保之原因關係債權已因原告清償而全數消滅，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記及預告登記，自屬於法有據。
⒋被告固以前詞置辯，並援引齊自強簽發予被告之本票、齊自
強上海銀行帳戶交易明細、原告與被告聯繫窗口林紫雲間Line對話紀錄、齊自強富邦銀行帳戶交易明細及臺灣高等法院高雄分院101年度上字第51號民事判決、臺灣桃園地方法院114年度訴字第437號民事判決（見本院卷第163－175、181－183頁）及齊自強證詞為佐。惟本案抵押權設定契約書已明確載明權利人兼債權人為被告，義務人兼債務人為原告（見本院卷第98頁），未見其載明應併為擔保齊自強或任意第三人對被告之債務。而原告自始至終均主張與被告僅於114年8月12日就借款700萬元達成借貸之意思合致，齊自強復於本院具結證稱本案抵押權設定契約書是依照被告代書建議的方式所撰寫，當初原告有寫借據的部分是700萬元（見本院卷第2
34、237頁），被告又不能舉證證明迄115年1月8日止，兩造間尚有其他債務存在，依照物權公示原則，系爭抵押權登記及預告登記所擔保之原因債權，自以兩造114年8月12日就借款700萬元達成借貸之意思合致部分為限（且因被告實際上僅交付600萬元，又約定利息另由齊自強繳納，實際上所擔保之範圍僅有本金600萬元）；至齊自強與被告間是否另有消費借貸關係存在？齊自強簽發本票予被告之原因關係為何？齊自強收受借款後如何處置？原告是否係代齊自強出面借款之人頭？均不影響系爭抵押權登記及預告登記所擔保範圍。又臺灣高等法院高雄分院101年度上字第51號民事判決所認定之事實，係抵押人承擔他人之債務後，為擔保該債務而設定抵押權；臺灣桃園地方法院114年度訴字第437號民事判決所認定之事實，係出名人同意借名人以其名下房屋設定抵押權，兩案均未表示抵押權擔保之範圍可超出抵押權設定契約書明文登記之範圍。故被告抗辯原告未就齊自強積欠之債務一併清償即不得請求塗銷系爭抵押權登記暨預告登記云云，委無足取，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記、預告登記，為有理由，應予准許。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 10 月 12 日
民事第六庭 法 官 檀林詩涵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 12 日
書記官 黃文芳附表：
編號 土地坐落面積（平方公尺） 面積 （平方公尺） 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 1 臺北市 中正區 南海段 二 0000-0000 1,086.00 120,000分之1,128編號 建號 基地座落 建物門牌 建物面積 （平方公尺） 權利範圍 1 00000-000 臺北市○○區○○段○○段000000000地號 臺北市○○區○○○路0段00號11樓之2 11層層次面積：95.83 陽台：8.16 全部 2 00000-000 147.73 10,000分之1,271 3 00000-000 1,010.09 10,000分之64