臺灣高等法院訴願決定書 106 年度再字第 5 號
再審申請人即訴願人 郭俊良上列再審申請人因不服本院中華民國 106 年 7 月 17 日之
106 年度訴願字第 14 號訴願決定，申請再審，本院決定如下：
主 文本件之再審之申請駁回。
理 由
一、申請再審意旨略以：再審申請人即訴願人郭俊良（下稱申請人）向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起 105 年度國字第 3 號國家賠償事件，經承審法官蕭清清裁定移送臺北高等行政法院，申請人不服提起抗告，經本院裁定廢棄發回臺北地院，該院法官蕭清清竟未迴避，仍參與發回後之
105 年度國更（一）字第 2 號國家賠償事件裁判，申請人以 105 年 12 月 29 日、106 年 1 月 23 日、106 年 3月 9 日「民事聲請法官迴避狀」聲請蕭法官迴避，經臺北地院以 106 年度聲字第 11 號、106 年度聲字第 109 號、106 年度聲字第 154 號裁定駁回申請人之聲請，侵害申請人之「訴訟當事人審級權利」，申請人於 106 年 4 月
7 日提出國家賠償協議申請，經臺北地院以 106 年 4 月
17 日北院隆文澄字第 1060002927 號復函拒絕申請人國家賠償協議之請求，再審申請人不服，於 106 年 4 月 20日提起訴願，復經本院 106 年 7 月 17 日 106 訴願字第 14 號決定書以臺北地院之拒絕賠償書函並非行政處分而決議不受理（下稱原訴願決定）。惟申請人 106 年 2 月
7 日之國家賠償協議申請書，係依國家賠償法第 10 條第 1項、第 2 項所為依法申請之案件，臺北地院表明拒絕國家賠償協議後，申請人自得援引訴願法第 2 條第 1 項規定提起訴願救濟，而依該條項提起之訴願，非必以有行政處分為前提，原訴願決定機關誤認依該條項提起訴願，須有行政處分存在為要件，有不適用訴願法第 2 條第 1 項規定之適用法規錯誤之情形。另原訴願決定所援引之最高法院 96年台上字第 123 號裁定相關內容，並未指稱國家賠償請求權人於依國家賠償法向賠償義務機關提出國賠申請後，不得依訴願法第 2 條第 1 項規定提起訴願救濟。況上開最高法院裁定之法律位階低於判決、判例或司法解釋，無法對抗訴願法第 2 條第 1 項之明文規定與意旨，原訴願決定顯有不適用訴願法第 2 條第 1 項規定及錯誤適用最高法院
96 年台上字第 123 號裁判之適用法規顯有錯誤之情形。又最高法院 19 年上字第 260 號民事判例業經最高法院
91 年 11 月 19 日 91 年度第 15 次民事庭會議決議不再援用，理由為民事訴訟法第 32 條第 7 款增列更審前之裁判之承審法官應自行迴避後該判例即為不合法。換言之，民事訴訟法第 32 條增列第 7 款規定後，訴訟事件涉前審裁判之法官應自行迴避者不以上下級審判為限，同一審級參與之前審法官亦應自行迴避，臺北地院三次裁定駁回申請人法官迴避之聲請，當有加重三級之故意侵害申請人之「訴訟當事人審級權利」之事實。另臺北地院所引最高法院 95 年度台抗字第 611 號裁定，僅屬裁定位階，未具如判例之法律位階之約束力，另其所引最高法院 30 年抗字第 103 號民事判例，雖有限縮同審級前後參與之法官應自行迴避之時機，然參之司法院大法官釋字第 256 號解釋，同審級前後參與之法官應自行迴避之時機，非僅最高法院 30 年抗字第
103 號判例所舉二種，參與更審前裁判者亦屬之，故上開判例所舉法官應自行迴避之時機，應屬類推適用之例舉非為狹義限縮自明，臺北地院爰以為侵權之所據，顯屬推諉卸責之目的。原訴願決定有訴願法第 97 條第 1 項第 1 款「適用法規顯有錯誤者」規定之適用，為此提起訴願再審之申請云云。
二、按確定訴願決定之適用法規顯有錯誤者，訴願人得向原訴願決定機關申請再審，訴願法第 97 條第 1 項第 1 款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指原決定所適用之法規與該案應適用之法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言。又申請再審無理由者，依訴願法第 52 條第 3 項授權訂定之司法院及所屬機關訴願審議委員會審議規則第 29 條第
2 項規定，應以決定駁回之。
三、經查：
（一）本件申請人向臺北地院提起 105 年度國賠字第 3 號國家賠償事件，承審法官蕭清清裁定移送臺北高等行政法院，申請人提起抗告，經本院裁定廢棄發回臺北地院，原審法官蕭清清仍參與發回後之 105 年度國更（一）字第 2號國家賠償事件裁判，申請人三度具狀聲請蕭法官迴避，均經臺北地院裁定駁回申請人之聲請，申請人於 106 年
4 月 7 日提出國家賠償協議申請，亦經臺北地院以 106年 4 月 17 日北院隆文澄字第 1060002927 號復函拒絕申請人國家賠償協議之請求，惟臺北地院上開拒絕賠償書，係臺北地院依據國家賠償法之相關規定，製作拒絕賠償書，通知申請人，核此項通知，僅係臺北地院本於申請人之請求，依國家賠償法規定之程序，所為拒絕賠償之意思通知，並非訴願法第 3 條第 1 項所定公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為，並非行政處分，再審申請人提起訴願，於法有未合。原訴願決定認再審申請人對非行政處分及非屬對依法申請之案件應作為而不作為之事件，提起訴願，而為不受理之決定，並法並無不合。
（二）申請人雖認其所提國家賠償申請書，為依法申請之案件，原訴願決定機關未適用訴願法第 2 條第 1 項之規定，顯有適用法規之錯誤云云。惟訴願法第 2 條第 1 項規定「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」係以行政機關「應作為而不作為」為前提，亦即以行政機關對於人民依法申請之案件，有作成行政處分之義務而不作為，致人民之權利或法律上之利益受損害者，始足當之。而國家賠償法施行細則第 19 條已明定：
「被請求賠償損害之機關，認非賠償義務機關或無賠償義務者，得不經協議，於收到請求權人之請求起三十日內，以書面敘明理由拒絕之，並通知有關機關。」足見被請求賠償之機關並無必須與請求人進行協議之義務，故臺北地院縱未與申請人進行協議，亦與訴願法第 2 條第 1 項所指應作為而不作為之情形有間，難認臺北地院有對依法申請之案件有應作為而不作為之情形，申請人以此主張原訴願決定有不適用訴願法第 2 條第 1 項之適用法規顯有錯誤之再審事由，容有誤會。又遍觀原訴願決定全文，並無述及最高法院 96 年度台上字第 123 號裁定，申請人指稱原訴願決定錯誤適用最高法院 96 年度台上字第
123 號裁定，亦屬誤會。
（三）按對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者，應為不受理之決定，訴願法第 77 條第 8款定有明文。臺北地院拒絕賠償書並非行政處分，臺北地院縱未與申請人進行協議，亦非訴願法第 2 條第 1 項所指應作為而不作為之情形，申請人對於非行政處分及非屬對依法申請之案件應作為而不作為之事件，提起訴願，則原訴願決定，為不受理之決定，並無適用法規顯有錯誤之情形。至於臺北地院裁定駁回申請人法官迴避之聲請所據理由之當否，核屬申請人是否就該裁定為抗告之另一問題，核與原訴願決定有無適用法規顯有錯誤之無涉。況民事訴訟法於 92 年 2 月 27 日修法時，已將第 32 條第
7 款原規定之「更審前裁判」刪除，申請人持為本件申請再審之理由，亦非有理。
（四）綜上，原訴願決定所適用之法規，並無與該案應適用之法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸之情形，申請人主張原訴願決定適用法規顯有錯誤，依訴願法第 97 條第 1項第 1 款規定申請再審，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件再審非有理由，爰依訴願法第 97 條第 1 項、司法院及所屬機關訴願審議委員會審議規則第 29 條第 2 項，決定如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 24 日
訴願審議委員會主任委員 林 陳 松
委員 葉 騰 瑞委員 張 靜 女委員 周 政 達委員 黃 麟 倫委員 洪 家 殷委員 梁 宇 賢委員 黃 錦 嵐委員 雷 萬 來