臺灣高等法院刑事判決 八十五年度上訴字第七七五號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃銘照右上訴人，因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院，八十三年度訴字第一三九九號，中華民國八十四年十二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第六二九九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○在台北縣三重市○○街○○○巷○○號處所經營佛帽製造業，其於民國（下同）八十三年三月一日獲悉「佛像珠帽」已經乙○○於八十二年八月五日取得新式樣第三八八三九號專利權，專利期間自八十二年八月二十一日起至八十七年八月二十日止，他人不得擅自販賣未經專利權人乙○○同意而製造之新式樣「佛像珠帽」物品。竟仍基於概括犯意，自八十三年（原判決誤載為八十四年，應更正為八十三年，合先敘明）三月二日起，連續在上址販賣上開未經專利權人乙○○同意而製造之新式樣「佛像珠帽」物品多具予元川行佛具店，每具單價新台幣（下同）二千二百元至二千八百元不等，藉此牟利。嗣於八十三年三月三十一日（本院按：原判決誤載為二十一日，應更正為三十一日，併此敘明）十五時許，警方持搜索票至台北縣三重市○○街○○○巷○○號搜索，當場查扣甲○○所有預備販賣用之未經專利權人乙○○同意而製造之「佛像珠帽」新式樣物品二頂及如附表所示販賣「佛像珠帽」用送貨單三張、與其他送貨單十二張等物，乃查獲前情。
二、案經被害人乙○○訴由台北縣警察局三重分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承曾於右開時地以每件二千二百元至二千八百元不等之代價，連續販賣「佛像珠帽」予台北縣、市一帶之佛具行等情不諱，惟辯稱：伊自七十七年間即已開始製造販賣佛帽，本件告訴人所聲請之新式樣專利「佛像珠帽」之樣式與坊間販售者大同小異，且該樣式早見於流傳市○○○道教刊物，根本不符合新式樣專利權之取得要件。再者，伊所販賣之「佛像珠帽」不過與告訴人上開新式樣專利品外觀相若而已，伊並未侵害告訴人乙○○之新式樣專利權云云。
二、惟查：右開犯罪事實業經告訴人乙○○於警、偵訊時，原審法院及本院審理時均指訴甚詳，並有如附表所示送貨單三張在卷可憑（參偵查卷第十八頁正面）。又其所取得「佛像珠帽」新式樣第三八八三九號專利權之專利期間係自八十二年八月二十一日起至八十七年八月二十一日止，該「佛像珠帽」形狀特徵乃在於整體珠帽概呈后冠狀、其二邊以大小珠球、六隻青龍、小珠鏈、亮片等配置成亮麗之帽側，正面中央由上而下，佈成水滴形飾片、圓形飾片裝飾之矩狀亮片、簾狀珠串等構成金碧輝煌之外觀，而據原審法院會同並函請經濟部中央標準局鑑定人員黃振榮、葉雙春、林谷明鑑定扣案之被告甲○○所有預備販賣所用「佛像珠帽」二頂結果，該扣案佛像珠帽二頂，亦具有如告訴人乙○○新式樣「佛像珠帽」專利權內容相同之整體珠帽概呈后冠狀、其二邊以大小珠球、六隻青龍、小珠鏈、亮片等配置成亮麗之帽側，正面中央由上而下，佈成水滴形飾片、圓形飾片裝飾之矩狀亮片、簾狀珠串等構成金碧輝煌之佛像珠帽等形狀特徵，通體觀察二者於視覺上構成混同，此有原審法院八十三年八月九日勘驗筆錄及中央標準局八十三年九月十七日（本院按：原判決誤載為十九日，應予更正為十七日）（八三）台專（判）０三０一一字第一二七八四三號函（參原審卷第六十五、六十六頁）及經濟部中央標準局新式樣第三八八三九號專利證書影本各乙份在卷可憑。另原審法院再依職權調取扣案「佛像珠帽」二頂與本件告訴人「佛像珠帽」新式樣專利權之特徵相比對，亦得上開結論，是經濟部中央標準局鑑定人員之鑑定意見自堪採信無誤（見原審法院八十四年十二月二十一日勘驗筆錄）。據此，被告甲○○辯稱伊所販賣之佛像珠帽特徵與告訴人乙○○之「佛像珠帽」新式樣專利權內容不同云云，有違事實，不足置信。至於被告甲○○一再主張本件告訴人乙○○所製造之「佛像珠帽」樣式早已在坊間流傳使用並見於刊物，不符新式樣專利權取得要件乙節，因其據該等理由所提之舉發案，已經經濟部中央標準局駁回，其不服審定結果，再提起訴願，該訴願案亦為經濟部訴願委員會以無理由駁回確定，此有經濟部中央標準局八十四年三月二十一日台專（判）０三００三字第一一二五七０號專利舉發審定書、經濟部訴願委員會八十四年六月二十二日經（八四）訴00000000號訴願決定書影本與經濟部八十四年十一月二十四日經（八四）訴字第八四六三四四八五號函各乙份在卷可憑。是本件告訴人乙○○之新式樣專利權仍屬有效存在，被告甲○○前開指摘，與專利法所定撤銷新式樣專利權之構成要件未合，亦不得援為對其有利之證據。
三、次查，被告甲○○在本院審理中於八十五年四月十三日復以純藝術之創作或為美術之工藝品，不得申請新式樣為理由，向經濟部中央標準局舉發告訴人乙○○系爭「佛像珠帽」新型第三八八三九號專利權應予撤銷，業經該局審定舉發不成立，嗣經甲○○提起訴願、再訴願，最後並向行政法院以經濟部智慧財產局為被告提起行政訴訟，亦經行政法院於八十八年十二月十六日以八十八年度判字第四一一三號判決原告之訴駁回而確定在案，有行政法院八十八年度判字第四一一三號判決一份在卷可稽，觀諸上開行政法院判決之理由，其中記載為「．．．惟查新式樣之形狀、花紋或色彩，著重於物品質感、親和性、高價值感之視覺效果表達，故新式樣之是否相同或近似，乃係以其產品之整體造形為觀察之重點，並非以其部分零組件之特徵，作為比較之依據。而佛像珠帽乃宗教用具中神像之附屬品，使用於媽祖神像中，其帽冠之后冠狀之形式及六隻青龍乃必要配備，然經大小珠球、珠鏈及各種亮片相關配置之修飾組構後可形成多種風貌不同之珠帽。系爭案珠帽兩邊以大小珠球、六隻青龍、小珠鏈、亮片等配置裝飾成亮麗之帽側，正面中央由上而下，佈列水滴形飾片、圓形飾片裝飾之矩形亮片、簾狀珠串等構成，其整體造形、各元件空間位置之擺設，與原告舉發證據「台灣道廟誌」第一輯第二五三頁及第二輯第一八一頁所刊之聖母媽祖神像之珠帽，均不相同，其視覺效果區別顯然，難謂近似。且其造形特徵未見於舉發證據，具有創作性，自得准予專利。原告稱系爭「佛像珠帽」與上開舉發證據之媽祖神像之珠帽極為相同，有使人混同誤認之虞，係其個人一己之見，尚無足採。被告所為本案舉發不成立之審定，並無違誤，一再訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告起訴論旨，難認有理由，應予駁回。」，益足佐證被告上開所辯，不能採信，其犯罪事證明確，犯行洵堪認定。
四、核被告甲○○所為，係犯專利法第一百二十九條之販賣侵害新式樣專利物品罪。又被告甲○○先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並依法加重其刑。
五、另公訴意旨略稱：被告甲○○在台北縣三重市○○街○○○巷○○號處所經營佛帽製造業，其明知「佛像珠帽」已經乙○○取得新式樣專利權及攝影著作之著作財產權，仍自八十二年間起，連續仿造上開「佛像珠帽」多具加以販賣，因認被告甲○○之犯罪時間係自八十二年間開始，且除犯有專利法第一百二十六條、第一百二十九條之罪外，另犯有著作權法第九十一條第二項、第九十三條第三款等罪（起訴書證據及所犯法條欄雖未記載被告尚犯有專利法第一百二十九條及著作權法第九十三條第三款等罪，然被告販賣侵害他人新式樣專利品與所謂販賣侵害告訴人攝影著作權之物品等行為，均經公訴人於起訴事實中載明，故此部份仍在公訴人起訴範圍之內，原審法院及本院自應併予審理）。惟查：
㈠所謂攝影著作者，係指以攝影器材就實體拍攝所成立之著作，其著作權保護範圍
僅限於該著作之底片或經沖印後展現該物體形像之相片及其相類之物，不及於所拍攝之實物，此乃法理所當然。是本件公訴人認被告甲○○之製造「佛像珠帽」行為，亦屬侵害告訴人之攝影著作權，係將攝影著作之保護客體誤為及於所拍攝之實體或該實體之翻製品，於法自有未洽，被告甲○○上開行為應無成立著作權法第九十一條第二款之餘地。
㈡又訊之被告甲○○其亦堅決否認在八十三年三月一日前，即獲悉本件「佛像珠帽
」已經告訴人乙○○取得新式樣專利權，參以告訴人乙○○係於八十二年四月二十一日提出本件新式樣專利權之聲請，於八十二年八月五日審定准予專利，此可參見卷附經濟部中央標準局八十四年三月二十一日台專（判）０三００三字第一一二五七０號專利舉發審定書理由（一）所述。而告訴人乙○○亦稱其係於取得專利權後，乃於八十三年三月一日寄發存證信函告知被告甲○○稱其已取得「佛像珠帽」之新式樣專利權，禁止被告甲○○繼續製造販賣等情，是被告甲○○辯稱其八十三年三月一日以前，不知本件「佛像珠帽」已經告訴人乙○○取得新式樣專利權乙節，尚符事理，應可採信，是其在八十二年至八十三年二月間之偽造「佛像珠帽」及販賣之行為，因欠缺侵害他人專利權之認識犯罪故意，即不能以專利法第一百二十六條之罪相論。因據公訴人起訴事實所載，被告甲○○上開所謂侵害告訴人攝影著作財產權與自八十二年間起至八十三年二月間止之連續販賣侵害他人新式樣專利物品之行為，與其所犯本件連續販賣侵害他人新式樣專利物品罪間，有方法結果之牽連犯及連續犯之裁判上一罪關係，故均不另為無罪之諭知。
六、公訴意旨又稱：被告甲○○在台北縣三重市○○街○○○巷○○號處所經營佛帽製造業，其明知「佛像珠帽」已經乙○○取得新式樣專利權及攝影著作之著作財產權，仍自八十二年間起，連續仿造上開「佛像珠帽」多具，並以每具二千五百元之價格，銷售予不特定人，嗣於八十三年三月三十一日十五時許，在上址為警查獲，因認被告所為除連續犯有專利法第一百二十九條之販賣偽造專利物品罪外，另連續犯有同法第一百二十六條之違法製造侵害新式樣專利品罪嫌。惟查，依專利法第一百三十一條第二項、第三項規定，專利權人就專利法第一百二十三條至第一百二十六條提出告訴，應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知；未提出前項文件者，其告訴不合法。而原審法院及本院遍查偵查卷所附卷證資料，均未見告訴人乙○○於提出本件告訴時，曾一併檢附上開侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知，依上開說明，告訴人乙○○告訴被告甲○○犯有專利法第一百二十六條之違法製造新式樣專利品罪嫌，即屬告訴不合法，對此部分原審法院及本院自無從加以實體審究，因依起訴事實所載，被告甲○○前揭行為與其所犯本件連續販賣侵害他人新式樣專利品罪間，有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，故亦不另為不受理之判決，特此說明。
七、原審法院因以被告所犯前揭專利法第一百二十九條之犯行，事證明確，適用專利法第一百二十九條，刑法第十一條前段、第五十六條、四十一條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條各規定，審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、擅自販賣本件「佛像珠帽」物品對專利權人所生損害與其犯罪後態度等一切情狀，量處拘役五十日，併科罰金新台幣一萬二千元，並諭知拘役如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準，且以扣案之未經專利權人乙○○同意所擅自製造侵害其新式樣專利權之「佛像珠帽」二頂，為被告甲○○所有供其預備販賣所用之物，如附表所示被告甲○○於八十三年三月二日、同年三月十一日、同年三月二十一日所簽具之送貨單三張亦為被告甲○○所有之物，已經其陳明在案，又為其犯本件之罪所用之物，應依法宣告沒收。另敘明至於其餘扣案送貨單十二張均為被告甲○○八十二年六月間至八十三年二月間所填載之出貨記錄，與其犯本件之罪無關，自不能宣告沒收，本院經核，原審認事用法，並無不合，量刑亦稱允適，上訴人即被告上訴要旨猶執陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，經核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 童 有 德
法 官 林 明 俊法 官 胡 方 新右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 金 堆中 華 民 國 八十九 年 三 月 三 日附錄：本案論罪科刑法條全文專利法第一百二十九條明知為未經新式樣專利權人同意所製造之物品而販賣，或意圖販賣而陳列，或意圖販賣而自國外進口者，處拘役或科或併科新台幣一萬五千元以下罰金。
附表編號 物品名稱 簽發日期 買受人
一 送貨單 八十三年三月二日 元川行
二 送貨單 八十三年三月十一日 元川行
三 送貨單 八十三年三月二十一日 元川行