臺灣高等法院刑事判決 八十六年度上更(二)字第八О二號
上 訴 人即 自訴 人 大成旅行社有限公司自稱代表人 乙○○自訴代理人 己○○被 告 丙○○被 告 庚○○選任辯護人 劉志鵬
陳文靜右上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度自字第一二七０號，中華民國八十一年六月三十日第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於自訴人大成旅行社有限公司自訴被告丙○○、庚○○無罪部分撤銷。
右開撤銷部分對被告丙○○、庚○○自訴不受理。
理 由
一、自訴意旨略以：被告丙○○係大成旅行社有限公司（下稱大成旅行社）之董事長兼總經理，被告庚○○係大成旅行社副總經理，乙○○、戊○○、甲○○、丁○○均係大成旅行社之股東，乙○○及戊○○並兼為該公司董事。經丙○○以外之全體股東選任乙○○代表大成旅行社，對該公司董事長丙○○提起自訴，以被告丙○○、庚○○共同意圖為自己不法之所有：
（一）八十年九月十日被告丙○○、庚○○竟擅以買賣方式將大成旅行社所有之電話0000000－0000000、0000000號，侵占移轉其等經營之大英旅行社股份有限公司，並同時侵占大成旅行社所有之二五００西西轎車乙輛。
（二）被告二人自七十六年起至八十年八月底止，連續侵占公司之公款達新台幣（下同）一千七百四十七萬八千九百二十九元。
（三）被告等於七十八年八月二十六日明知公司並未召開股東會或董事會，被告庚○○竟偽造以丁○○為紀錄之董事會議紀錄，並偽造自訴人其他股東之印章加蓋其上，而後由丙○○以大成旅行社名義向台北市銀行城東分行貸款四百五十萬元，足以生損害於大成旅行社及自訴人其他股東之權益。
（四）丙○○明知自訴人股東之印鑑從未遺失，竟於七十六年十月廿二日向台北市政府建設局虛報自訴人股東之印鑑遺失，使台北市政府誤准核備，足以生損害自訴人之股東，亦犯有使公務員登載不實之罪嫌。
（五）被告等自七十六年起從未召開股東會或董事會，竟偽造股東同意書向交通部觀光局申請變更大成旅行社公司章程多次，另有偽造私文書及使公務員登載不實罪嫌。
因認被告犯有刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪、第二百十條偽造文書罪、第二百十七條偽造印章、第二百十四條之使公務員登載不實、第二百十六條之行使偽造文書罪等罪嫌云云。
二、查乙○○、戊○○、甲○○、丁○○等另以被告丙○○、庚○○涉嫌前揭偽造文書等罪嫌云云，侵害彼之法益，據以提起自訴部分，業經本院前審以彼等在自訴狀中已載明：「又其（指被告二人）前後數十次之侵占行為，及偽造文書之行為，係基於侵吞大成公司之概括犯意為連續犯：：：。」（見原審卷第四頁正面倒數第二行），因而自訴人所指被告偽造文書罪與業務侵占罪之間，係基於侵吞大成公司裁判上一罪關係提起，已包括業務侵占罪在內，然業務侵占所侵害之被害人係大成公司，股東不能以個人名義提起自訴，參見最高法院六十八年台上字第二一四號判例意旨，又犯罪事實之一部雖得提起自訴，但不得提起自訴部分係較重之罪，依法亦不能提起，刑事訴訟法第三百十九條第二項但書定有明文，因而本部分自訴人乙○○等個人雖以被告二人偽造文書之一部犯罪事實侵害個人法益，提起自訴，然所指被告二人之業務侵占犯罪事實，係他部分較重之罪，依法股東個人不得自訴，而對於不得提起自訴而提起者，依刑事訴訟法第三百三十四條之規定，應諭知不受理判決等為由，將原審判決此部分撤銷，改諭知不受理判決在卷，自訴人乙○○等之上訴復經最高法院判決駁回確定，合先敘明。
三、按股份有限公司為被害人時，僅得由其代表人提起自訴，公司之股東董事等，如未取得代表資格，自無以公司名義提起自訴之權，最高法院二十七年上字第九四六號判例，著有明文。有限公司與股份有限公司之組織雖有不同，惟均係依公司法組織、登記成立之社團法人，參諸前開判例意旨，有限公司為被害人時，亦僅得由其代表人代表公司提起自訴，是未取得代表資格之公司股東、董事等，尚無以公司名義提起自訴之權。次查，有限公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司，公司法第一百零八條第一項定有明文。董事有數人時，非必特定一人為董事長，此觀諸法條中用「得」字而非用「應」字自明，然公司一旦設有董事長，則由董事長對外代表公司，即採董事長單獨代表制，其他董事則無代表公司之權（參見柯芳枝著，公司法論，第六七三頁，見一審卷第七十五頁）。故有限公司之董事有數人，如章程未特定一人為董事長時，全體董事固均各有對外代表公司之權；然若章程已特定一人為董事長者，則應由董事長單獨對外代表公司，其他董事即喪失對外代表公司之權。揆諸大成旅行社之組織為有限公司，於章程第九條訂明推定丙○○為董事長，對外代表公司，且於本件自訴提起時，大成旅行社之代表人仍登記為被告丙○○，有該公司章程及該公司變更事項登記卡在卷可稽（見本院卷第三九五頁至第四０二頁），因此本件自訴合法與否，端視該公司董事乙○○於提起本件自訴時，是否已取得代表該公司之資格而定。按依公司法第九十八條第三項之規定，有限公司股東應以全體之同意訂立章程；又依同法第一百零一條第一項第七款之規定：「董事人數及姓名；置有董事長者，其姓名」，為章程應載明事項；且依同法第一百十三條之規定，有限公司變更章程，準用無限公司有關之規定，而依同法第四十七條規定，無限公司變更章程，應得全體股東之同意。由此可知，有限公司董事及董事長之變更或廢除董事長，應經該公司「股東全體」之同意，並以變更章程之方式為之。經查，本件自訴之被告係該公司之董事長（即代表人）丙○○，其自不可能代表公司對自己提起訴訟。此際，該公司除依法經全體股東之同意變更章程改選董事長（代表人）為乙○○，或將章程中特定一人為董事長之文字刪除，回歸於董事均各有代表公司之權之情形外，尚無從使董事乙○○取得該公司代表人之資格。復查，丙○○雖因本件自訴之提起而與該公司發生「利害關係」，惟其並未喪失其身為該公司股東之資格，且公司法於民國六十九年五月九日修正後，有限公司已不復準用股份有限公司相關規定，是尚乏準用公司法第一百七十八條有關「利害關係股東表決權行使之迴避」規定之明文，故依現行法律規定，所稱經「股東全體」之同意者，仍不得將具「利害關係」之股東丙○○排除在外。因此，大成旅行社股東乙○○、戊○○、甲○○、丁○○等四人以「選任書」（見一審卷第六頁）選任董事乙○○「代表」大成旅行社自訴被告丙○○、庚○○侵占等罪名，要不得謂係經該公司「股東全體」之同意所選任者，況渠等未遵循變更章程之程序以改選或廢除董事長（代表人），而逕以「選任書」之方式選任代表該公司提起自訴之人，於法殊嫌乏據。依前揭現行法律之規定，尚難認董事乙○○已合法取得代表該公司之權。除該公司董事長丙○○外，其他董事或股東於本件自訴提起時，既未合法取得代表該公司之資格，自不得以該公司之名義提起自訴。
四、次查，依公司法第一百零九條之規定，不執行業務之股東，均得行使監察權；其監察權之行使，準用第四十八條之規定。而依同法第四十八條之規定，不執行業務之股東，得隨時向執行業務之股東質詢公司營業情形，查閱財產文件、帳簿表冊。可知有限公司不執行業務股東所得行使監察權之範圍，僅限於隨時質詢公司營業情形，查閱財產文件、帳簿表冊等事項，並無代表公司對董事提起訴訟之權。又公司法第二百十三條雖有關於股份有限公司監察人得代表公司對董事提起訴訟之明文；同法第二百十四條更有少數股東權股東代位監察人代表公司提起訴訟之規定，惟因公司法於民國六十九年五月九日修正後，有限公司已不復準用股份有限公司相關規定，本件即無準用公司法第二百十三條及第二百十四條之餘地。再者，公司法於民國六十九年修正後，有限公司之規定中並無監察人及少數股東權股東之概念，自無法類推適用公司法第二百十三條監察人代表訴訟，或同法第二百十四條少數股東權股東代位代表公司訴訟之規定。因此，大成旅行社既為本件自訴之被害人，自僅得由該公司之代表人提起自訴，而該公司董事以外之其他股東依法雖得行使監察權，惟該乙○○既非董事長，而不得代表公司，其他不執行業務之股東亦無法授予乙○○逾越法律所定監察權範圍之代表權，參諸前揭判例意旨，乙○○既未合法有效取得代表該公司之資格，自無以該公司名義提起自訴之權。
五、原審對於乙○○代表自訴人大成旅行社有限公司自訴丙○○、庚○○侵占等罪名部分，以被告犯罪不能證明，諭知被告丙○○、庚○○等無罪之判決，固非無見。惟查，乙○○於提起本件自訴時，雖經大成旅行社股東乙○○、戊○○、甲○○、丁○○等四人以「選任書」選任其「代表」大成旅行社，自訴被告丙○○、庚○○侵占等罪名，然其「代表」資格並非經該公司「股東全體」所同意者，於法已有未合；且乙○○、戊○○、甲○○、丁○○等四人未經變更章程之要式，卻逕以「選任書」選任乙○○為代表該公司提起自訴之人，於法殊嫌乏據，依法自難認乙○○已取得代表大成旅行社對被告等提起自訴之資格。因此，乙○○既未取得代表大成旅行社之資格，卻自稱代表大成旅行社，以該公司之名義提起自訴，其提起自訴之程序顯違背法律之規定。依刑事訴訟法第三百六十四條準用第一審審判之規定，復依同法第三百四十三條自訴程序準用公訴之規定，準用同法第三百零三條第一款，應諭知不受理判決。原審法院就該公司董事乙○○於提起本件自訴時，是否已取得代表該公司之資格，未予詳加調查，遽為實體之判決，尚有未洽。綜上，原判決既有前揭可議之處，即應由本院將此部分撤銷，改諭知不受理，並不經言詞辯論為之。
六、本件自訴雖因乙○○未合法取得代表該公司提起自訴之權，其提起自訴之程序違背法律之規定，而應諭知不受理判決。惟乙○○等股東個人仍得向該管檢察官提出告訴或告發，請求偵辦，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第三百零三條第一款、第三百零七條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 童 有 德
法 官 林 明 俊法 官 林 文 舟右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊 昭 樹中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十五 日