臺灣高等法院刑事判決 八十七年度上易字第六二七五號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 曾孝賢被 告 壬○○
丑○○右二人共同選任辯護人 蘇清文被 告 庚○○選任辯護人 鄭洋一被 告 丁○○
癸○○子○○右上訴人，因被告等詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院，八十五年度易字第六八八七號，中華民國八十七年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵續字第一三二號、八十四年偵字第一三０七七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○是台北縣蘆洲巿仁愛路七四號三樓先葳開發工程股份有限公司（下稱先葳公司）負責人，民國（下同）八十一年三月間以先葳公司代表人名義與庚○○簽訂合作開發契約，合資買入台北縣○○鎮○○○段地號一五七之一、一五七六六、一０二、一五六之四、一五六之三、九七之三七、一００地號等七筆工業區土地。明知先葳公司所登記營業項目中，並無興建一般集合住宅之業務前開土地係工業區土地，僅可興建工業廠房，且其委託甲○○建築師設計工業廠房一百八十九戶，係以一百八十九工業廠房名義申請建築執照並台北縣政府工務局以一百八十九戶工業廠房核發建築執照，又先葳公司資本額僅新台幣（下同）六千萬元，前開一百八十九戶之工業廠房造價需高達二億九千九百四十六萬一千四百八十六元，而前揭工業廠房座落其地，仍積欠原地主辛○○等約一億一千萬元土地價款尚未給付，先葳公司財力顯有不足。因見當時工業區搶建之風甚熾政主管機關對於查緝工業區營建住宅又執法不力竟意圖為自己不法之所有即於民國八十一年五月間起委託不知情 豐廣告商業有限公司之負責人丁○○屬之銷售人員以該 申請一百八十九戶工業廠房推出可五百餘戶之「大利巿」現代十樓花園建築群並有二千九百坪都會式溫馨規劃誇大不實之銷售廣告促銷大利巿預售屋，基於概括之犯意誘使己○○、乙○○等四百八十四人誤信為合法之大樓住宅，陷於錯誤而先後與先葳公司簽約並陸續交付共計達二億二千五百六十萬元以上之分期購屋價款。惟丙○○僅於僱工開挖地下室後即於八十一年九月間起因資金週轉困難，復未依法變更設計即擅自停工始終未依約完工交屋，且亦無力解決返還己○○等購買戶所交付之價款，己○○、乙○○等四百八十四戶購買戶始知受騙。
二、案經己○○、乙○○等四百八十四年訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、丙○○部分：
一、訊據被告丙○○承認擔任先威公司負責人，於民國八十一年四、五月間在事實欄所載之台北縣樹林 三角埔段一五七之一等七等工業區推出大利巿建築住宅銷售案，無力依約完工交屋之事實。雖否認詐欺違反公司法犯行，辯稱：因政府政策變更使先威公司無法以工業住宅向銀行融資致大利巿銷售案資金困難無力繼續興建完工，伊向承購戶收取價金後，有僱工開挖地下室，支出購地價款及施工廣告興業務等各項費用並無詐取買受人價款情事，且建築執照雖係申請一百八十九戶，但原已請甲○○建築師規劃為五百戶，且伊已向台北縣政府申請變更設計，若如期建造完工，並不致有無法過戶給承購戶的問題。先威公司與購買戶之買賣契約中，均記載本建物之座落基地為工業用地，且銷售現場之廣告看板亦標明為工業用地大字，並未隱瞞工業區土地而施用詐術，先威公司之執照亦記載營業項目中有委託營造廠商興建國民住宅，商業大樓出租出售業務，即為一般房地產巿場買賣興建住宅之意，並無違反公司法及詐欺犯罪云云。
二、經查：被告丙○○是台北縣蘆洲巿仁愛路七四號三樓先威公司負責人，八十三年三月間以先威公司代表人名義興庚○○簽訂合作開發契約合資買入事實 台北縣樹林鎮三角埔權地號第一五二之一等七筆工業區土地，有先威公司章程股東名冊及合作契約書卷可稽，前開土地係屬非都巿土地之工業區，興辦工業人租購後僅可設廠使用，不得利用此類土地興建住宅使用，有經濟部工業局八十二年十二月九日工（八六）五字第０四七三八九號函附卷可稽（見原審㈢卷八八二八三頁）而被告丙○○係委託甲○○建築師設計工業廠房一百八十九戶，並以興建一百八十九戶工業廠房名義申請台北縣政工務局核發建築執照業據證人甲○○築師於原審證述屬實，並有建築執照影本在卷可證。前開一百八十九戶之工業廠房造價，為二億九千九百四十六萬一千四百八十六元，惟先威公司資本額僅六千萬元，且前揭工業廠房用地係以四億一千萬元向前地主辛○○、戊○○、卯○○等人購買，陳已付一億一千餘萬元外，其餘有一億八千萬元為銀行貸款及約一億一千五百萬元之土地經查尚未給付等情，業據證人辛○○、洪鴻 、劉明正於本院審理中，到庭證述明確，並據被告丙○○供明在卷並有建造執照及先威公司章程影本附卷可憑，足見被告丙○○經營之先威公司推出系爭大利巿營建業資力顯然不足甚明。
三、次查：被告丙○○於原審供稱「工業區本來不可蓋住宅，因為看見當時人家都在蓋，之前未見政府取締，．．．我將地籍圖給建築師，建築師畫分為五百八十一戶給我，我取回即交給廣告公司製作平面圖銷售，但申請時卻過不了，．．．建築師告訴我當時正取締工業區住宅，不可割成五百戶那麼少．．．」等語在卷。（見原審㈢卷第七二、七三頁），證人甲○○建築師於原審證稱「大利巿工地是在工業區內我幫業主申請的是工業廠房，．．我們交給業主的是一百八十九戶工業廠房，依我專業知識，一定有告知本案工業土地不能蓋住宅，五百戶的圖是應丙○○要求而給的，．．沒有告知丙○○以一百八十九戶申請工業廠房，以後再可分為一六二、六三作一百八十九戶申請建照，申請使用執照時必須相同才可申請．．．，是丙○○自己要賣住宅申請工廠建照時，要有工廠設立登記資料，是丙○○提供我一百八十九戶工廠設立登記資料，我才可去申請建照．．．業主要如何規劃，如何賣是他的事，我們一定會告知是工業區，不能蓋住宅，業主決定要如何做我們無權干涉．．．」等語綦詳（見原審㈢卷第一０三至一０七頁）是證被告丙○○明知前揭工業區土地僅能建築工業廠房不得興建一般住宅出售，且其委託甲○○建築師係以一百八十九戶工業廠房名義申請核發工業廠房建築執照，惟其仍執意違法以五百餘戶住宅之規劃案，搶建住宅以銷售牟利，其有不法所有意圖至為明顯。而被告經營之先葳公司委託丁○○經營之慶豐廣告公司製作銷售五百餘戶之大利巿花園建築住宅銷售廣告使承購戶誤信為合法之住宅而簽訂買賣契約等情，業據告訴人己○○等四百八十四人指訴綦詳，並有買賣契約書及大利巿銷售廣告在卷可證。被告雖辯稱買賣契約及工地現場廣告看皮均有明顯標示是工業區土地之字樣均有告知承購戶是工業廠房建照核准一百八十九戶而出售五百戶，但以後可申請變更設計分割為五百多戶，承購人的資格及辦理過戶都沒有問題云云，提出台北縣樹林地政事務所八十一年七月三日八一北縣樹地一字第五一０三號函為證。證人辰○○雖亦證稱，我有要求銷售員告知客戶是工業區，並告知是違規之住宅等語。惟查：系爭大利巿買賣合約書上雖有「工業區」之字樣，工地現場之廣告看皮亦標示有「工業區」文字，惟契約文字上並非載明所銷售之建物是「工業廠房」，且經核卷附之銷售廣告用之廣告詞句為大利巿十樓花園建築群之住宅，與台北市建築一樣漂亮傑出之現代化十樓花園建築並有二千九百坪都會式溫馨規劃等與「工業廠房」毫不相關之廣告文字，顯難認係以促銷「工業廠房」或「工業住宅」為目的之銷售廣告，參諸一般消費者對於當時工業用地否能興建一般住宅出售，認知能力有所不足，依系爭廣告資料所載之銷售十樓花園建築群之廣告文字足以使人誤認係促銷一般高樓住宅，而系爭大利巿工地於未報諸主管機關即擅自開工（詳見原審四卷第三七頁背面）嗣後即 建築線問題無法報開工後於銷售四百八十餘戶後又未依法申請變更設計，業全銘鴻建築師供證在卷，並有台北縣政府八十七年三月廿六日八七北工建字第八一０一０號函可憑，免原審四卷第廿一頁），被告丙○○顯無法完工合法取得五百戶之建物使用執照及依契約履行交屋過戶給告訴人。簽證被告丙○○隱瞞僅申請取得一百八十九戶之工業廠房執照之事實，而以銷售五百戶大利巿十樓樓花園住宅為詐術，使告訴人等陷於錯誤而簽訂買賣契約並交付購屋價金洵屬無疑，所辯未對告訴人等施用詐術云云，委無可採。
四、末查：依卷附先葳公司公司執照之營業項目雖記載有委託營告廠商興建國民住宅商業大樓之出租出售業務惟並無興建工業廠房或工業住宅或一般高樓住宅之營業項目。且按國民住宅係指由政府計劃，依政府直接興建」貨款人民自建」「獎勵投資興興用以出售，出租或貸款自建或供入較低 居住之住宅國民住宅條例定有明文故國民住宅有其持定之意義的興建目的無論係政府直興建」或「貸款人民自」抑或獎助投資興建者與承購人有其法定要件與資格，國民住宅之興建、出租、轉讓均有相當嚴格之規定，且以縣巿政府為主管機關，其他商業主體之公司營造業所興建之一般住宅使以營利為主要目的及承購人並無限制炯然有別。本件被告丙○○所經營之先葳公司以申請工業廠房名義銷售系爭十層高樓住宅，自屬經營登記範圍以年間本宗涉訟區今始終復未能提出經合計師查核之帳目供法院調查審酌，其中有收取之大筆購屋款項為被告丙○○納入私鑲，作為其他事業之週轉資金足堪以認定。綜上所述，被告丙○○明知先葳公司資力不足並無經營興建住宅銷售效力，以核發取得一百八十九戶之工業廠房建照在工業區推出大利巿五百戶住宅銷售案向預售戶收取價金，僅擅自僱工開挖地下室即終因週轉不靈擅自停工迄今無法交屋，亦未妥善與告訴人等承購戶妥善解決善後事宜，其意圖不法之所有施用詐術而詐取告訴人之財物，違反公司法及詐欺犯行堪以認定所辯無非飾卸刑責之詞不足採信，犯行洵堪認定。
五、核被告丙○○所為係犯刑法第三百三十九條第一項、及公司法第十五條第三項之罪，被告先後多次詐欺犯行，時間緊接犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為之，應依違法犯論以罪並加重其刑所犯，所犯兩罪各互有方法結果之牽連關係應從一重之刑法第三百三十九條第一項之違法詐欺罪處斷原審疏未詳察 就被丙○○部分為無罪之判決，當有未合。檢察官上訴意旨指摘此部分原判決不當，為有理由，爰應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判，爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯罪後態度等一切情狀量處如主文所示之刑以示懲儆。
乙、被告壬○○、丑○○、庚○○、丁○○、癸○○、子○○部分：
一、公訴意旨略以：癸○○、子○○、壬○○於民國八十年七月間，共同意圖為自己不法所有，與丙○○改組先葳開發工程股份有限公司（下稱先葳公司），由丙○○擔任負責人，子○○擔任董事，癸○○擔任董事兼會計，壬○○為大股東，丙○○等並另請與其等有共同犯意聯絡之丑○○（壬○○之妻）擔任公司財務，渠等均明知先葳公司所有營業項目中，並無興建住宅一項，竟於八十一年三月間，由丙○○以先葳公司名義出面和與其等亦有犯意聯絡之庚○○簽訂合作開發契約書，雙方約定合資買入台北縣○○鎮○○○段地號一五七之一、一五七之六一０
二、一五六之四、一五六之二、九七之三七、一００地號等七筆工業區土地後，即由先葳公司委託甲○○建築師設計工業廠房一百八十九戶，並以一百八十九戶申請建築執照，丙○○等人明知上開地號土地上僅能建造一百八十九戶工業廠房，竟委託與其等有犯意聯絡經營震豐廣告事業有限公司之丁○○共同以一百八十九戶工業廠房推出可銷售五百餘戶之「大利巿」住宅銷售案，丁○○旋以尚未經設立登記之震豐廣告事業有限公司名義負廣告銷，售刻意隱瞞上開銷售案之土地係位於工業區之事實，將預售屋陸續賣予己○○、乙○○等四百八十四戶，使己○○等四百八十四戶購買戶因丙○○等人上述之欺罔方式陷於錯誤，並依約支付價金達新台幣（下同）二億二千五百六十萬元以上，先葳公司並於擅自僱工開挖地下室後不久即宣告停工，且無力返還己○○等購買戶所交付之價金。丑○○復另行起意，因見丙○○已無力返還其投資先葳公司之資金，為確保自身之權利，竟利用其擔任公司財務會計保管公司所有土地權狀及印章之機會，明知先葳公司並無向其借款之事實，竟於八十一年十月七日，將公司所有位於台北縣○○鎮○○段九七之三七及九七之三九號之土地設定五千萬元抵押權給自己，足以生損害於先葳公司、公司之債權人及土地登記之正確，因認丙○○、癸○○、壬○○、丑○○、丁○○、庚○○共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪、公司法第十五條第三項之經營公司登記以外事項業務罪，丁○○另犯公司法第十九條第二項之未經設立登記，以公司名義營業罪（起訴書誤載為十五條第三項），丑○○另犯刑法第二百十四條之偽造文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。本案公訴人指被告壬○○、丑○○、庚○○、丁○○、黃育、子○○等涉有右揭罪嫌，無非以先葳公司營業項目中並無得興建住宅一項，有先葳公司之公司登記證附卷可按，丑○○係先葳公司財務會計之事實，除經丙○○指陳甚詳外，建築師甲○○復結證稱其設計費曾向丑○○領取，則丑○○所辯不是先葳公司會計等情，並不可採，而其既為先葳公司之財務會計，其對丙○○蓄意詐欺，豈有不知之理？另癸○○、子○○分別為公司之董事，壬○○為公司之大股東，依公司董事、大股東莫不十分關心公司業務之常理，其等對負責人丙○○所為，焉有不知之甚詳而與其有犯意聯絡之可能？更遑論癸○○係丙○○之配偶、子○○係工地會計、壬○○之妻丑○○係先葳公司之財務會計，其等對先葳公司之經營皆有舉足輕重之實質影響力。再查：庚○○與先葳公司訂有合作開發契約書等情，既為庚○○所自承，並有上開契約書附卷可按，而依雙方訂契約書內容，庚○○就「大利巿」案之權利義務皆十分明確，並有固定與先葳公司會帳之時間，若謂其係單純之隱名合夥，孰能置信？且庚○○曾於「大利巿」公開銷售會上出面保證之事實，又為告訴人己○○等人所堅指甚詳，是庚○○與丙○○等人有犯意之聯絡亦甚為顯然。復查：丁○○復自承震豐廣告事業有限公司係伊與名義負責人辰○○所共同合資於八十一年四月二十五日成立，而震豐廣告事業有限公司曾於八十一年一月二十四日由丁○○出面與先葳公司所簽訂之廣告合約之事實，復經丙○○陳述明確，並有上開廣告合約書附卷可按，則其違反公司法之情事亦甚為明顯，而其刻意隱瞞「大利巿」案係工業廠房之事實，並經告訴人己○○等人所堅指甚詳，足見其與丙○○等亦有犯意之聯絡。末查：有關丑○○涉嫌偽造文書犯嫌部分，前雖經丙○○訴由臺灣台北地方法院檢察署檢察官以八十二年度偵字第六二二五號不起訴處分書處分不起訴確定，惟此次係發現前不起訴處分所未斟酌有關丑○○對先葳公司並無五千萬元債權之新事實，而上開事實復經證人陳台生到庭陳述明確，等情資為論據。惟訊據被告庚○○、壬○○、丑○○、丁○○、癸○○、子○○等均堅持否認與丙○○有共同犯罪情事，被告丑○○亦否認有偽造文書情事。被告庚○○辯稱伊之參與本件大利市工業住宅之興建，僅止於隱名合夥，並協助買土地，伊確曾出資四千二百五十萬元，而伊僅在銷售期間，利用假日曾去工地看過三、四次。先葳公司停工之後，伊更協調丙○○交出土地所有權狀，並代墊先葳公司承受前手之購地貸款利息，前後計九千餘萬元，伊本身並經營有具規模之企業，不可能為不正當之詐騙行為。丁○○辯稱係受先葳公司之委任而從事銷售廣告業務，有關之資訊均係先葳公司所提供，先葳公司尚積欠近二千萬元之報酬未為給付，並未與丙○○等共犯詐欺。壬○○辯稱伊雖登記為股東，惟並未參與業務之經營。丑○○辯解否認伊為先葳公司之財務會計，只是借錢給公司丙○○，使其能買下台中潭子土地及樹林大利市所需土地，先葳公司丙○○於八十年六月以三億九千五百元購買台中縣○○鄉○○段四九二、四九
三、四九四、四九五、五六八等信託在陳台生名下地號土地，購得後銀行同意貸款二億元，建築融資一億元，除貸得之二億元加上頭期款五百萬元，先葳尚欠一億九千萬元，因先葳公司資金不足，故商請丑○○調度資金予以支援，先葳公司應允於大利市個案銷售所得價款及土地、建築融資貸款核撥時償還。八十年十一月先葳公司購買樹林鎮三角埔九七之三七、九七之三九、一五六之三號土地並不順利，伊質之丙○○稱資金不足，在其鼓吹及認開發完成有利可圖，且不開發，前借之一億九千萬元無歸，因而再出資二千萬元，因而先葳共積欠丑○○二億一千萬元，為保障債權，丙○○乃提議加入先葳公司成為股東。大利市出售四百八十餘戶，惟於八十一年十月間因政府政策改變，工業用地無法變更為工業住宅，銀行不敢核撥貸款，丙○○不敢再向客戶收取價款，而所收之價款亦已投入相關費用，致無法退款，丙○○乃與丑○○會帳，丙○○將台中潭子工地頂讓與伊，會算結果台中潭子工地尚欠丑○○三千萬元，再加上樹林購地借款，計五千萬元，丙○○主動提出以所購之土地設定抵押權五千萬元予丑○○，設定之文件資料、印鑑均由丙○○主動交付，台北地檢署八十二年偵字第六二二號背信一案，業已查明。子○○辯稱伊係在工地擔任會計工作，所作之事項，均受丙○○之指揮，並未參與公司之決策。黃玉珠辯稱伊為丙○○之配偶，僅為掛名之股東，並不曾參與先葳公司業務之經營等語。
三、經查：被告庚○○雖與丙○○簽訂「合作開發契約書」購買前揭工業區土地，但其係以隱名合夥方式四千二百五十萬元購買土地一節，業據被告丙○○供明在卷（見原審（二）卷第五六頁、原審四卷第三九頁），嗣後有關興建事宜，舉凡委託建築師之建築設計、規劃營造工程公司訂立契約或與廣告公司訂立銷售契約及與告訴人等承購戶簽訂不動產買賣契約，收迄購買價款，及先葳公司財物之收支等，均由被告丙○○代表先葳公司為之，被告庚○○均未參與等情，業據共同被告丙○○於偵審中供稱「是我委託建築師申請一百八十九戶廠房建照．．．．」、「庚○○都未參與本案之事務．．．．」（原審（一）卷第四三頁背面）「廣告、建築師、營造部分都是我決定的」（原審（二）卷第五五頁背面）、「庚○○他都沒有參與大利市土地之規劃」等語。（本審（一）卷第四六頁）並經證人甲○○建築師及證人即承作大利市銷售廣告之辰○○結證屬實（原審三卷第一０四頁背面、第一０七頁、第一０八頁、第一一０頁）證人辰○○雖另證稱第一次簡報時曾在庚○○的公司說的，當時庚○○有在場．．．．但另稱「訂約時只有先葳公司的人在場」、「全部是丙○○做主，只有第一次借庚○○的公司辦簡報，有見過庚○○」、「用五百戶來促銷都是丙○○的主意」等語（見本院（一）卷第二五九、二六０頁）並有不動產買賣契約書及承攬廣告代理合約書可稽，足見被告庚○○並未參與系爭大利市之申請建照及廣告銷售規劃事宜，告訴人雖硬指稱系爭「大利市」預售屋座落土地原係被告庚○○所經營之台一國際公司樹林廠房用定，為意圖房地產暴利，先移轉過戶給人頭，再由人頭轉售給先葳公司，庚○○並擔任銀行貸款之連帶保證人顯係利用人頭勾結被告丙○○炒高地價，以牟取不法利益，其中售屋價金有一億兩千萬係匯給庚○○，庚○○並以台一國際負責人名義在工地銷售會保證大利市信譽良好，絕無問題，使告訴人陷於錯誤，始決意承購有共同詐欺情事等語。惟查：被告庚○○所收到先葳公司之一億兩千萬元，是委託其轉交給前地主戊○○、辛○○、卯○○之土地價金，業據共同被個丙○○及丑○○供明在卷（見原審（一）卷第一四０頁）證人辛○○、戊○○、卯○○於本院審理並到庭一致證稱「確向台一國際公司購買前揭樹林鎮之廠房用地，再轉售給先葳公司，並收到瑞春匯寄之一億二千萬元部分土地價金，與台一國際及先葳公司確定有土地買賣關係並非人頭」等語，（見本審（一）卷第一七一－一七三頁、第二五五至二五八頁）並有證人戊○○等人購買系爭土地之契稅繳納書付款票據，及台一國際公司出售系爭土地於八十年一月三十日繳教土地增值稅計付三九．０六九．三九三元之土地增值稅繳款書、土地買賣契約書付款票據等附卷可稽（見本審（一）卷第一八五頁、二０九頁）參以台一國際具有相當規模是公開發行股票且為中日合資之公司，有關處分不動產均須經合格之手續、有關價金、稅負等均有帳冊可佐，堪信台一國際公司與證人戊○○等人之系爭土地買賣為真實，且先葳公司經被告庚○○處理一億二千餘萬元確是支付給前地主戊○○等人之土地價金，並分朋分預售屋價金之不法利益。至於被告庚○○雖曾在戊○○等人向台一國際公司購買系爭土地向台灣省合作金庫之貸款中充當連帶保證人，據被告庚○○辯稱因該筆貸款係其所有，紹因此應戊○○等人要求而為連帶保證人，且嗣後該筆貸款在戊○○等人再將系爭賭替轉售給先葳公司時，先葳公司借新還債之貸款一直未辦妥，被告因出面保證而背胎過戶，而代為繳納利息等語。所辯至八十一年九月十九日起至八十八年十一月二十三日止共代繳利
息合計一０九．００一．四一０元，有支付合庫利息明細表及收據影本在卷可憑，且被告庚○○於大利市工地停工後，曾協調被告丙○○拿出土地所有權狀與承購戶自救委員會代表訂立協議書由先葳公司提供土地予告訴人代表十三人設定抵押權等情，此為告訴人寅○○所不否認，並有土地登記簿謄本、和解契約書及撤回告訴狀可參，果被告庚○○有不法之詐欺意圖，儘可於詐得財物後避不見面，衡情不可能積極出面協調大利市工地之善後事宜，並支出高達上億餘元之鉅額利息，所辯應可採信。告訴人所稱被告庚○○利用大利市工業用地，勾串人頭及被告丙○○炒作土地，以牟取暴利，顯有誤會。至於被告庚○○僅在「大利市」為銷售熱烈而舉辦的抽獎大會，臨時受邀請上台頒獎，有關規劃與銷售均未參與庚○○接洽，業據證人辰○○證述明確，（見本審（一）卷第二六二頁）是故被告庚○○縱於頒獎大會上出面，但有資格摸獎者均為業已訂購「大利市」之承購戶，自無使告訴人陷於錯誤而影響其簽約購屋之行為，尚難為共同詐欺犯罪之論據，應認被告庚○○被訴共同詐欺及違反東司法之行為不能證明。
四、次查：共同被告丙○○雖供稱被告陳治星為先葳公司之股東、丑○○為先葳公司之財務會計並均曾參與大利市之事務，證人甲○○建築師亦證稱曾向丑○○領取設計費，惟查被告丙○○於原審另供稱有關大利市廣告，委託建築師設計及營造部分都是我決定的（見原審二卷第五五頁背面）證人甲○○建築師證稱「先申請一百八十九戶之工業廠房是依據丙○○的指示而為」、「本案只要是與丙○○與銷售公司接洽」、「．．．．有只做丑○○、陳治星二人卻從未談過建築規劃之事，我們設計中有跟丑○○請過款，但實際是向先葳公司請款」（見原審（三）卷第一０七、一０八頁）證人辰○○證稱「有關大利市銷售案實際都是丙○○做決定．．．．用五百戶來促銷是丙○○的主意」、「．．．．在規劃時都沒有看到陳治星，推案接進尾聲辦工地秀時才看到他，丑○○在規劃時也沒有看到她．．．．她完全沒有參與規劃」等語。（見本審（一）卷第二六０．二六一、二六二頁）另曾任先葳公司政場會計及出納之證人駱雲英、費士敏於原審亦結證不認識陳治星、丑○○，先葳公司沒有張經理，我們所有支出傳票均由丙○○簽名才可付款，陳治星不是先葳公司張經理，業務上沒有跟陳治星、丑○○接觸過等語在卷（見原審四卷第九至第十一頁）足見被告陳治星、丑○○二人對於系爭大利市土地之開發預售並未實際參與規劃，有關所有之支出、收入、傳票亦均由被告丙○○負責，僅於丙○○通知無錢週轉時，為公司調度財務而已，且有關大利市工地由費士敏受款後存入中小企銀之公司帳戶，復據證人費士敏於原審證述明確（見原審四卷第十二頁背面）。共同被告丙○○所為陳治星、丑○○有參與之事務及掌管會計帳目，顯與其他有關證人之證言不符。而被告丑○○、陳治星所辯因借錢先葳公司丙○○，買下興建「台中潭子工地」及樹林「大利市」，所需之土地，其中先葳公司於八十年六月間以三億九千五百萬元購買台中縣○○鄉○○段四九二等地號土地，面積共一千九百九十三坪，信託登記在陳台生名下，購得後銀行同意貸款土地部分二億元，建築融資部分一億元，貸得之二億元給付土地價款，扣除頭期款，土地價款五百萬元，尚欠一億九千萬元，不足之資金由被告調度資金支援，另被告再為先葳公司出資向國有財產局及劉江達、洪慧嫻、陳華真購買國有水利地及畸零地以便與先葳公司共同開發興建含稅及必要費用，被告又共投入二千萬元，被告共支付台中及樹林兩土地計二億一千萬元，嗣八十一年十一月間因銀行不敢核撥貸款給先葳公司，大利市工地停工，丙○○遂棄股與被告會帳，將台中潭子工地轉讓與被告，合算結果台中潭子工地先葳公司丙○○頂讓與被告後尚欠被告三千多萬元，計而樹林工地國有地及畸零地解款二千萬元，合計共欠被告五千萬元，丙○○主動提出以被告出資購買之樹林前開土地設計抵押權等情，業據被告丑○○、陳治星提出買賣契約書、國庫付款收款書、單據、付款簽收簿影本、合算、概算表等為記，（見原審（一）卷第一八七至一九五頁，原審四卷第一三七至一七二頁）被告丙○○否認上情供稱台中潭子工地陳台生只是為節稅目的所利用之人頭、樹林國有水利地及畸零地是先葳公司出資購買，並未積欠丑○○五千萬元債務，抵押權是丑○○擅自利用保管先葳公司之印章所虛偽設定等語。然查：樹林水利地及水利地雖係以先葳公司名義購買，以先葳公司水電行（先葳公司前身）之支票支付價金，但所有手續，均由丑○○辦理，支票亦由被告丑○○支付出售地主一節業據原地主洪慧嫻於原審證稱「．．．我們三人是共有三筆畸零地，我們是與先葳公司及丙○○名義手法都是丑○○辦的．．．」等語。（見原審（二）卷五八頁背面）一另台中潭子工地部分於八十二年九月間成立自治委員會本上商請被告丑○○及貸款銀行國泰信託公司共同研商繼續完成該工程，國泰信託公司則同意不查封由被告負責請償建築融資，並負擔國泰信託之貸款利息，並陸續動用個人資金以完成台中潭子工地工程，有協議書可考。而有關被告丑○○與丙○○雙方合算之後，由丙○○提供印鑑證明書，在抵押權設定書蓋章，主動交付抵押權設定文件給駱雲英的地政事務印辦理系爭抵押權之設定等情，業據證人駱雲英於原審結證在卷，（見原審四卷第十三頁）又被告丙○○前以先葳公司名義就同一事實告訴被告丑○○涉嫌背信、偽造文書等罪，該案偵查中亦改稱是誤會被告丑○○並無超額設定抵押權等語，案經檢察官查明犯罪嫌疑不足而不起訴處分已告確定，有台灣台北地方法院檢察署八十二偵字第六二二五年不起訴處分書可稽，並經本院依職權調取該案卷查證無訛，堪信被告陳治星、丑○○所辯因借錢給先葳公司之丙○○而受邀加入先葳公司為股東並應丙○○通知公司之費用政金時而調度資金供公司週轉時並無參與系爭土地之規劃及開發預售事宜，本院遍查全卷後無其他具體證據時被告陳治星、丑○○二人有何不法所有之意圖並自所收之預售屋價款有朋分利益，應認不能證明被告陳治星，丑○○有共同詐欺、違反公司法及丑○○有偽造文書之新事實、新證據。
五、末查被告丁○○呈供稱以震豐公司名義為前開承作先葳公司大利市預售屋之銷售行為，惟否認有違反公司法及詐欺犯行，辯稱：被告原係全盛廣告股份有限公司（下稱全盛公司）之負責人，因前此並無承銷工業住宅之經驗，乃與辰○○為負責人之弘洋廣告實業股份有限公司（下稱弘洋公司）合作，於八十一年一月二十四日由先葳公司與弘洋公司及被告負責之全盛公司訂立承攬廣告代理銷售合約書，惟為免帳務混亂，乃另成立震豐廣告公司，因先前之契約係由全盛、弘洋二公司訂立，於權責歸屬之考量下，經先葳公司同意後，乃由震豐公司及另一廣告代理之蓮花廣告有限公司簽訂與先前契約相同之承攬廣告代理銷售合釣書，惟先葳公司因慮及前後二合約書之同一性及延續性，並顧及自身權益保障，乃要求震豐公司於合約末頁之日期欄目需填與前一合約相同日期之八十一年一月二十四日，被訴違反公司法，實乃公訴人未明被告承銷過程之始末又銷售規劃均依照先葳公司丙○○之指示而為銷售工地看板亦標明工業用地並無詐欺違反公司法等語。被告右開辯解，業據證人辰○○到庭供證屬實，核與丙○○於偵查及審判中供述之情節相符，並有全盛公司執照、全盛及弘洋公司與先葳公司於八十一年一月二十四日所訂立之承攬廣告代理銷售合約書（原院卷第三卷第一百五十二頁至一百七十二頁）並先葳公司與震豐公司及蓮花公司所簽訂之承攬廣告代理銷售合約書（八十二年度偵字第六五七八號卷第七十六頁至八十頁）在卷可稽，堪認被告所辯，震豐公司與先葳公司之合約係由先前之全盛、弘洋公司先前簽訂之承攬廣告代理銷售合約而來，為真實。而有關大利市土地之實際銷售事宜據共同被告丙○○於原審另供稱：實際銷售承作辰○○較多，大部分來工地事辰○○，丁○○是基隆另有工地，都是來一下就走．．．．等語。（見原審（二）卷第五四頁）足證系爭大利市工地之銷售業務只要係由證人辰○○負責承作，被告丁○○雖以震豐公司負責人名義簽訂廣告承作契約，並偶至工地銷售現場，但均係依照業主之規劃指示辦理，工地銷售看板亦標示係工業用地文字，並無刻意隱瞞系爭工地為工業用地之情事，再者震豐公司就系爭房地之代銷服務費、廣告企劃費等承攬價金一千一百萬元，因先葳公司之遲未給付，亦經震豐公司訴請台灣板橋地方法院三重簡易庭處以八十一年度民簡字第七十一號民事判決，先葳公司給付確定，繼而震豐公司聲請強制執行而在全未受償之情形下，由法院暫時核發佔權憑證在案，有民事判決及債權憑證可憑，果震豐公司及被告有何不法所有之詐欺意圖及所得，為何仍受上開案款未受清償之損失，被告丁○○所辯僅是依先葳公司丙○○之指示承作大利市之廣告銷售業務，並無共同不法所有之詐欺情事，應可採信。至於被告癸○○雖是被告丙○○之配偶，與癸○○均為先葳公司之董事，然本案有關大利市之規劃委託建築師設計及與廣告公司簽訂承攬銷售契約，均係由丙○○所決定，癸○○、子○○並未參與，業據被告丙○○供明在卷，並據證人王鴻銘建築師及辰○○證實已詳如前述，尚難僅憑告訴人片面指訴，遽認被告二人有共同詐欺及違反公司法之犯行。
六、原審以被告無其他證據證明被告庚○○、陳治星、丑○○、丁○○、癸○○、子○○有共同詐欺及違反公司法犯罪情事，認不能證明被告犯罪，而為被告庚○○、陳治星、丁○○、癸○○、子○○等人無罪之判決核無不合，檢察官上訴意旨指摘此部分不當，為無理由，應予駁回。
七、被告丁○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 蘇 隆 惠法 官 許 文 章右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 麗 觀中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。