臺灣高等法院刑事判決 八十七年度上易字第六二О六號
上 訴人 即自 訴 人 富格建設股份有限公司代 表 人 壬○○自訴代理人 庚○○
甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林美倫
楊雅惠簡維能上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 郭芳宜被 告 丙○○右上訴人因被告背信等案件，不服臺灣台北地方法院八十七年度自字第五一五號，中華民國八十七年九月九日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、戊○○共同行使使公務員登載不實文書部分及丙○○無罪部分撤銷。
乙○○共同行使明知為不實事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳年。
戊○○共同行使明知為不實事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年。
丙○○為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○於八十五年五月與富格建設股份有限公司（以下簡稱為富格公司）簽訂土地買賣契約，嗣經多次協議變更契約內容，最後乙○○與富格公司同意乙○○出售台北市○○區○○段二小段四一六地號等土地（以下簡稱為四一六號土地）應有部分00000000分之00000000予富格公司，嗣於八十六年九月間乙○○與富格公司就富格公司應於何時清償積欠辛○○六千萬元本息一事發生爭執，乙○○遂於八十六年九月二十日向富格公司發存證信函表示要解除買賣契約，並沒收富格公司已給付之土地款，惟富格公司認乙○○並無理由可以解除買賣契約，雙方遂發生糾紛，富格公司為恐乙○○脫產，遂向台灣台北地方法院聲請假扣押，經台灣台北地方法院民事執行處於八十七年二月七日以八十七年度裁全字第二八四號裁定准許富格公司供擔保，可對乙○○之財產為假扣押，而乙○○明知其行使解除權甚為不當而屬無理，雖尚未得知富格公司之保全程序已經進行中，唯為恐四一六號及四一六－一地號土地將因與富格公司發生訴訟，而為富格公司依法定程序辦理移轉登記，遂與戊○○基於共同概括犯意聯絡，明知其與戊○○間，就四一六號及四一六－一號土地，並無以一億七千五百萬元土地買賣契約合意，竟於八十七年二月十二日簽訂虛偽之買賣契約，並持之向台北市稅捐稽徵處萬華分處申報核定土地增值稅，使萬華稅捐稽徵處承辦人員不查，於八十七年二月十二日核發八十年二月印花稅大額憑證應納稅額繳款書及於八十七年二月十六日核發土地增值稅免稅證明書，再於八十七年二月十八日乙○○持假造之買賣契約書及登載內容不實之土地增值稅免稅證書公文書、印花稅大額憑證應納稅額繳款書向台北市建成地政事務所行使，使建成地政事務所職員不查，於八十七年二月二十三日將所有權人由乙○○移轉成戊○○登載於土地登記謄本上，足以生損害於富格公司及地政機關對土地所有權人管理之正確性。
二、丙○○原為中國信託銀行之土地代書，為從事代書業務之人。緣乙○○與富格公司簽訂台北市○○區○○段二小段四一六地號等土地之買賣契約，因該等土地之地主人數眾多，乙○○與富格公司乃於八十五年十月二十三日協議上開土地由地主移轉所有權時，先辦理登記於乙○○名下，富格公司為保障自身權益，乃與乙○○約定：「甲方（乙○○）於簽訂本協議書時交付乙方（富格公司）移轉過戶之書類表格及印鑑證明書，並同意前述地號之土地全部過戶於乙方或乙方所指定之第三人名義」，因而當乙○○取得上開土地應有部分增加時，所有權狀即交付富格公司保管，當時係由富格公司之職員即代書黃慧香保管並辦理移轉手續，嗣黃慧香於八十六年三月間離職，乙○○即委任丙○○繼續辦理，至八十六年一、二月間，富格公司為以四一六號土地向中國信託銀行貸款，即將該等土地所有權狀交付丙○○，並委由丙○○辦理貸款事宜，丙○○因而取得四一六地號土地之所有權狀，其後因貸款無法辦妥，丙○○將權狀交還富格公司，嗣於八十六年四月底、五月初，富格公司為辦理案外人洪禮木等人有關四一六、四一六－一土地所有權移轉於乙○○名下及合併手續，乃將權狀交付丙○○並委由丙○○辦理，其後因乙○○辦理抵押權設定，權狀多次由乙○○、富格公司取回再交付，詎丙○○竟意圖為乙○○之不法利益，明知乙○○與富格公司間因四一六地號土地之買賣存有糾紛，而由乙○○向台灣台北地方法院台北簡易庭聲請調解，請求丙○○返還上開四一六地號土地權狀，丙○○明知權狀在辦理土地權利變動上為重要之文件，應妥善保管，如任意返還乙○○將致富格公司受損害，然丙○○仍違背其任務，而於八十七年一月十五日當庭於法庭交付權狀於乙○○，使乙○○於八十七年二月二十三日將四一六地號土地之所有權以虛偽買賣方式，移轉登記於戊○○，致生損害於富格公司之財產。
三、案經自訴人富格公司提起自訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、戊○○均矢口否認有上開使公務員登載不實之犯行，被告乙○○、戊○○均辯稱：買賣係真實，總價款是一億七千五百萬元，戊○○
已付二千零八十七萬元價金，因土地尚未完全過戶，而地上房屋亦尚未拆遷，故尚未付清其餘價款云云。經查：
㈠被告乙○○與戊○○間於八十七年一月二十日就前述四一六及四一六－一地號簽
訂買賣契約，總價款為一億七千五百萬元一事，已為被告乙○○與戊○○所承認，且有買賣契約一份在卷可稽（見原審卷二，一八九頁），而上開土地確已移轉登記於被告戊○○復有土地增值稅免稅證明書、八十七年二月印花稅大額憑證應納稅額繳款書、台北市建成地政事務所八十七年六月十五日檢送之辦理土地移轉所有權資料、土地登記謄本、台灣台北地方法院民事執行處八十七年度裁全字第二八四號裁定等在卷可證。而依被告乙○○、戊○○所訂之買賣契約第二條之約定，有關付款期限及移交不動產方法如下：⑴本約簽訂時，甲方（即買主戊○○）應付乙方（即乙○○）價款之一部分計新台幣二百萬元（含訂金），乙方亦即日親收足訖，其餘則照左列規定給付之，於契約上復有「八十七年一月二十日收，乙○○」字樣，表示被告乙○○已經收受該訂金二百萬元。⑵第二次付款：新台幣二千萬元，雙方言明八十七年三月二十七日付清，依契約上之記載，八十七年一月二十日收一千一百萬元（含支票九百多萬元），八十七年一月二十一日收一百三十萬元，八十七年三月二十七日收七百八十七萬元。⑶第三次付款，新台幣七千萬元正，為乙方向辛○○借款部分，轉由甲方代償。⑷餘款雙方言明俟該土地全部取得及排除地上物時再付清全部尾款，此觀之於契約即明。
㈡而被告戊○○究竟如何給付一億七千五百萬元價金予被告乙○○一事，被告戊○
○於八十七年四月二十一日檢察官偵查中供稱：訂金付二百萬元，五十萬元是現金，一百五十萬元是𠥔進乙○○帳戶，另一千一百萬元是乙○○向伊調錢，伊用以折抵土地款，剩下的錢還沒付等語（見偵查卷六二頁）；而被告乙○○於八十七年四月二十一日在檢察官偵查中陳稱：戊○○交付二百萬元訂金，另再付二千萬元現金，四一六及四一六－一地號土地尚有百分之十五在別人名下，尚未過戶予戊○○，且四一六及四一六－一地號土地有一億三千萬抵押權，已約定由戊○○支付等語（見偵查卷六三頁），是其二人於偵查中之供述相去甚遠。其後被告乙○○及戊○○於原審調查時一致陳稱：戊○○是付了二千零八十七萬元，於訂約時付二百萬元，再於八十六年十二月三十日向戊○○借一千一百萬元，雙方以此借款扺充價金，後於八十七年三月間再付七百八十七萬元等語，雖供述一致，但與其二人先前供述復不相同。
㈢上訴本院後，被告戊○○供稱：訂金二百萬元係被告戊○○向天鷹保全公司董事
長歐憲瑜借款，被告戊○○再轉交被告乙○○等語，而證人歐憲瑜於原審調查時證稱：「戊○○有跟我借錢，不只一次，柯有向我二百萬元，分數次給付，都是戊○○親自來向我借的，至於戊○○如何使用我不清楚，我都是以現金交給戊○○，一百五十萬元是八十六年十二月二十二日借給戊○○（嗣被告戊○○稱此一日期錯誤，應是八十六年十月二日），柯拿到錢就離開」（見原審卷二，九頁背面），惟被告戊○○與歐憲瑜之金錢往來甚多，且借款二百萬元係分數次給付，復經證人歐憲瑜陳明，則此與一般為特定目的而為一次之借貸，在借款形態上確有不同，實難逕信係本件土地之買賣款，況證人歐憲瑜稱一百五十萬元係八十六年十二月二十二日借予戊○○，此距被告乙○○、戊○○簽約及收取訂金之八十七年一月二十日已近一月之久，而依被告戊○○之供述，借款之日期更早於八十六年十月二十日，則距簽訂契約之日更係有三個月之久，被告戊○○如何願意浪費一至三個月之利息而早於簽訂契約之日前近一月即借款，亦令人費解！又被告戊○○於本院審理時復稱被告戊○○已查到八十六年十月二日在台灣省合作金庫忠孝支庫將其向歐憲瑜借得之一百九十萬元填寫乙○○名義匯款至乙○○信託三重分行之匯款單為證（見本院卷五，二二０頁），可證戊○○確於訂約前借款二百萬元予乙○○，且雙方同意以該筆借款抵付價金云云，然查，如係以借款抵付價金，而此一借款之時間早於訂約之前，則被告乙○○、戊○○二人於簽約時，儘可載明係以借款抵付訂金，何需被告乙○○於契約書上書寫「八十七年一月二十日收」之字樣，況果真以借款抵付，被告乙○○、戊○○二人於偵查中均稱以現金給付云云，亦距事實太遠，更足認被告乙○○、戊○○於本院審理中主張上開借款抵付買賣價金一事係虛偽，不足採信。再者，被告復稱第二次給付價金，係以乙○○於八十六年十二月三十日向被告戊○○調借一千一百萬元之借款抵充云云，而被告乙○○亦附和其詞，然該筆債務亦係成立於被告乙○○、戊○○二人訂約之前，如係以債務抵充，其二人儘可於簽約時即載明，且抵充何項給付義務一次載明，何需將先前之債務，或抵充訂金，再抵充第二次價款之一部分，所為毫無意義，更足以認定該項買賣係虛偽不實。
㈣綜上所述，被告乙○○、戊○○二人簽訂虛偽買賣契約並持以向地政機關辦理所有權移轉登記，使公務員為不實之登記之犯行至為明確。
二、訊據被告丙○○矢口否認有上開背信犯行，辯稱：伊與富格公司間並無任何委任關係，自訴人所指伊受自訴人委任云云，並非真實，再由上開土地所有權狀於八十六年七月二十八日係由辛○○委由證人施義耀保管，由此可證明證人施義耀所證述其後權狀交付乙○○一節，應係真實，故伊與自訴人間無委任關係可言云云。經查：
㈠自訴人於偵查中即指稱於八十六年四月底、五月初委請被告丙○○辦理有關四一
六、四一六－一地號土地地主洪禮木等人土地所有權合併、移轉於乙○○名下事宜，乃將上開土地所有權狀交付被告丙○○收執，而被告丙○○於偵查中檢察官第一次訊問：「是代書？」時，被告丙○○供述：「是的，雙方都委任我，我是銀行找我」（見偵查卷廿八頁）。按土地代書處理土地相關之變動事項，對當事人之權益影響至鉅，且代書辦理事務，費用均逐筆計算，何人為委任人至為明白，是被告丙○○於偵查中供述雙方都委任（雙方即指富格公司及乙○○）等語此一供述自可信為真實。又自訴人與被告乙○○簽訂土地買賣協議後，因該等土地地主甚多，為能順利辦理過戶手續，雙方乃約定先將土地登記於乙○○名下，然自訴人為保障自身之權益，而保管權狀，此業經自訴人供明，核與證人張瑋鑫、癸○○、黃慧香等人之論述相符，被告乙○○雖否認，惟自訴人既係出資購買土地，復為土地辦理過戶順利（有土地法第三十四條之一之問題），同意將所有權登記於被告乙○○名下，則保管權狀以維護自身之權益，自係社會上一般人之做法，自訴人所述應可採信。
㈡富格公司之職員即證人張瑋鑫於偵查中證稱：權狀是於八十六年四月間，伊與老
闆壬○○交給丙○○等語（見偵查卷廿九頁）；證人李富華於原審證稱：伊任職富格公司，有幫公司送一張支票給丙○○，伊知道富格公司委託丙○○辦理乙○○把土地過戶給公司之事宜（見原審卷二，一六三頁背面），證人劉正卿證稱：伊有跟老闆、宋佳煊一起拿權狀給丙○○，其後伊亦至丙○○代書處二、三次，提醒丙○○不要將權狀交付乙○○，因丙○○是第一次接受公司委託，伊是八十六年四至六月間至丙○○處（見原審卷二，一六四頁）；證人宋佳煊：伊所知與劉正卿相同（見原審卷二，一六五頁），堪認被告丙○○確係受自訴人之委任辦理事務。再觀諸丙○○於八十六年六月一日及同年月二十三日所開立之產權登記費用明細表，其委託客戶雖記載乙○○，但亦有李富華之簽名，可認證人李富華所證之內容非虛（見原審卷二，廿頁）。按乙○○既欲將土地過戶於富格公司，而富格公司之職員又前往丙○○處支付相關費用，如富格公司未委任丙○○，或被告丙○○處理之事務全係乙○○之事，自訴人自無端支付費用之理，是此亦可佐證自訴人有委任丙○○之事實。雖權狀由何人持交被告丙○○一節，證人張瑋鑫、劉正卿、宋佳煊等人所供未盡相同，然彼等於出庭作證時，與案發時已有一年以上之時間，記憶難免不全，故不能以此遽認自訴人未曾將權狀交付被告丙○○。
㈢又被告丙○○辯稱：有關本案相關土地移轉登記，均由乙○○委任伊，此可由卷
附移轉登記資料可知，而上開支付明細表，亦載明客戶為乙○○云云，惟查，被告丙○○係受乙○○及自訴人雙方之委任，已經被告丙○○於偵查之初陳明，而本件四一六地號土地，必須先由原地主過戶至乙○○，再由乙○○過戶至富格公司，是卷附相關土地所有權移轉資料，既僅辦理至原地主過戶至乙○○名下，尚未辦理至乙○○過戶至富格公司，則有關土地移轉資料中，僅記載被告丙○○為乙○○之代理人一節，自係正常，此尚不能證明被告丙○○未曾受自訴人之委任。
㈣雖四一六地號土地，嗣為向辛○○借款而辦理抵押權，辛○○復委由代書施義耀
辦理，而將權狀交付施義耀，而證人施義耀於原審證稱：伊只記得權狀有交還乙○○，而其取得權狀時，富格公司、乙○○均在場，所以何人交付權狀予伊，伊亦不清楚，因權狀係乙○○名義，故將權狀交還乙○○等語（見原審卷二，十、十一頁），由證人施義耀之證言觀之，其拿取權狀時，自訴人與被告乙○○均在場，其向何人取得權狀並不確定，茲權狀既係乙○○名義，何以何人交付權狀證人施義耀不明白，顯見交付施義耀權狀者係自訴人，否則土地所有權人交付權狀既係常態，證人施義耀何以不知何人交付？至證人施義耀交還土地所有權狀予被告乙○○一節，係因乙○○為土地所有權人，並無其他原因，復經施義耀證述明確，故施義耀該項疏失，並不能遽以認定權狀未曾交付自訴人保管。
㈤又被告丙○○果真僅受委任於被告乙○○，則當被告乙○○欲終止委任關係取回
權狀時，被告丙○○並無何理由拒絕，被告丙○○僅需交還即可，然被告乙○○請求返還權狀，竟需至法院聲請調解，顯見被告丙○○確有原因不返還於乙○○，惟被告丙○○竟於法院調解時，逕自返還乙○○，且於開庭時攜帶權狀出庭，可證係早有準備，調解程序不過係其為背信犯行之方法而已，故被告丙○○依調解程序交還權狀，不能排除其背信罪責。再者，被告乙○○解除與自訴人之買賣契約後，自訴人於八十六年十月九日即以存證信函通知被告丙○○，可證被告丙○○明知該土地之買賣有糾紛，參以自訴人之職員已多次提醒被告丙○○權狀不可擅自返還乙○○，而被告丙○○竟未顧慮自訴人之利益，擅自返還乙○○，且被告乙○○於嗣即將土地過戶於被告戊○○，致生損害於自訴人，其背信犯行明確，被告丙○○所辯不足採信，其犯行應堪認定。
三、核被告乙○○及戊○○所持台北市稅捐稽徵處萬華分處核發之印花稅大額憑證應繳納稅額繳款書及土地增值稅免稅證明書向台北市建成地政事務所行使，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使明知不實事項使公務員登載不實文書罪，而被告先後持假買賣契約向台北市稅捐稽徵處萬華分處及向台北市建成地政務事務所，而使公務員登載不實，係於極短時間內反覆為之，所為係犯罪構成要相同之行為，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一明知不實事項而使公務員登載不實文書罪論，被告明知不實事項使公務員登載不實文書罪係行使明知不實事項登載不實文書罪之低度行為，故不另論罪，且被告二人間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；被告丙○○所為係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。
四、再台灣台北地方法院檢察署檢察官移送併辦之八十六年度偵字第二七八九四號被告乙○○向自訴人詐得一億五千餘萬元部分及八十七年度偵字第四六Ｏ六號被告丙○○將替自訴人保管之所有權權狀交予被告乙○○，而由被告乙○○於將受強制執行之際以虛偽買賣方式移轉所有權予被告戊○○名下部分，均與本件自訴案之自訴犯罪事實相同，本院自得一併審理。
五、自訴意旨另認：㈠被告乙○○於八十五年五月間意圖為自己不法之所有，向自訴人佯稱：其已向訴
外人購買台北市○○區○○段二小段四一六號地號土地，現已取得四一六號地號土地應有部分00000000分之00000000，使自訴人陷於錯誤與被告乙○○簽訂買賣契約，向乙○○購買前述四一六地號土地，並已支付一億五千餘萬元價金，且自訴人與被告乙○○約定待自訴人清償六千萬元扺押借款後，被告乙○○應將前述四一六號地號土地應有部分移轉予自訴人，惟自訴人於八十六年十月六日清償六千萬元抵押借款後，被告乙○○卻拒絕將前述四一六號土地移轉所有權予自訴人，故認被告乙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪等語。
㈡被告乙○○、戊○○二人係在自訴人取得假扣押執行名義後，立即為簽訂內容不
實之假買賣契約而向地政機關行使，使自訴人無法執行假扣押確保債權，故認被告乙○○、戊○○二人亦犯刑法第三百五十六條損害債權罪。
㈢被告乙○○自被告丙○○取回四一六地號土地之所有權狀，與被告丙○○共犯背信罪（詳如前述）。
六、經查：㈠關於被告乙○○詐欺部分：
⑴訊據被告乙○○否認上開犯行，辯稱：最早契約是與丁○○個人簽訂，後由自訴
人出面簽訂協議書，嗣自訴人承受買賣契約，但所購買者係七筆土地，且依據伊與自訴人之協議書，自訴人應於八十六年九月六日前清償辛○○六千萬元，但自訴人於八十六年九月六日前卻未依約清償，故伊曾發存證信函催告履行未果而解除買賣契約，自無詐欺可言等語。
⑵有關本件土地買賣之經過：
Ａ被告乙○○於八十五年五月二十三日與丁○○（係自訴人富格公司之總經理，係
代表自訴人簽約）簽訂房地買賣委建契約書，其買賣標的依契約第一條之約定為「茲就甲方（即乙○○）原向土地所有權人洪抱等人所購買而尚未辦理所有權移轉登記於甲方名義之台北市○○區○○段一小段三五０、三五０－三、三五五－
一、三五六－二○號○區○○段○○段四一六、四一六－一地號等土地七筆（按依地號係六筆，但契約書漏載三五六地號之土地，故契約記載七筆無誤，詳後述協議書即明），面積合計二六三二平方公尺，所有權部分，其權利範圍之二分之一願讓售予乙方管業（即面積一三一六平方公尺）雙方議定以每坪新台幣四十三萬元正，合計總價新台幣一億七千一百十六萬元為買賣價金，另登記於甲方名下持分二分之一範圍之土地則與乙方合作興建房屋」，此有該契約書在卷可稽（見偵查卷三八頁）。
Ｂ其後於八十五年十月二十三日，自訴人富格公司與被告乙○○就上開土地四一六
、四一六－一二筆土地，面積合計一三三七平方公尺，所有權全部再達成買賣資金運作協議，並於契約（二）約定：「乙方（即自訴人）於銀行貸款核撥新台幣一億五千萬元正之同時得先扣除新台幣七千萬元正，餘款乙方同意於貸款核撥當日轉入甲方指定之帳戶，甲方同意儲存新台幣二千萬元正於銀行，並將存款簿交乙方保管，以便第二階段（即三五０、三五０－三、三五五－一、三五六、三五六－二等五筆土地）土地買賣之運用，如銀行無法一次撥款時，乙方應開立新台幣八千萬元之本票交於甲方，該本票於貸款全部核撥完成轉入甲方指定之帳戶時即自動作廢，同時甲方應將本票退還甲方」（見原審卷一，九八頁）。
Ｃ被告乙○○與富格公司達成上開協議後，乙○○、富格公司確曾向中國信託商銀
三重分行以富格公司名義辦理貸款，但貸款沒有辦成等情，業經自訴人、被告乙○○供明，且有中國信託商銀三重分行經理柯忠信、職員陳萬益於原審調查時論述明確（見原審卷十頁）。
Ｄ因向中國信託銀行貸款不成，八十六年三月二十四日，自訴人與被告乙○○再次
協議，約定：「茲對民國八十五年五月二十三日簽訂之房地買賣委建契約書（按甲方當時係總經理丁○○名義簽約），經雙方同意變更部分條件：一、乙方（乙○○）應將座落台北市○○區○○段二小段四一六、四一六－一地號土地，面積一三三七平方公尺約四０四、四四坪全部移轉予甲方所有並自行處理。二、台北市○○區○○段一小段三五０、三五０－三、三五五－一、三五六－一、三五六等五筆土地甲方同意自即日起歸由乙方自行處理」（見偵查卷四七頁）。是雙方買賣土地之筆數由七筆減為二筆。
Ｅ八十六年四月二十三日，自訴人（乙方）與被告乙○○（甲方）再次協議，雙方
同意以四一六及四一六－一土地（甲方名義，持分部分）向民間借款新台幣六千萬元，借款期間六千萬元自八十六年三月七日起至八十六年九月六日止，利息新台幣六百六十萬元正由甲方負擔，自借款總額中先行扣減。餘款五千三百四十萬元中二千三百二十萬元由甲方給付己○○等四人之土地款，一百十萬元繳交土地增值稅，二千萬元由乙方使用，其餘借款作為前開尚未價購之提存準備金，如有不足由乙方負擔籌足，乙方應於八十六年四月三十日前籌足，前開土地由乙方向銀行辦理貸款，貸款撥下優先清償此筆貸款，至八十六年五月三十一日前甲方應完成前開土地三五０以上之所有權登記（包括乙○○及富格建設股份有限公司）供乙方辦理貸款，甲方如未能依限完成，則逾期所生之借款，利息由甲方負擔，甲方如依限完成則八十六年六月六日以後之利息由乙方負擔」（見原審卷一，一四０、一四一頁）。協議後，自訴人確依協議向案外人辛○○借款六千萬元，並於八十六年九月六日清償辛○○三千萬元，另於八十六年九月二十二日與債權人辛○○達成協議，尾款三千萬元另開立八十六年十月六日到期之支票清償辛○○，嗣自訴人之支票確亦兌現而清償，凡此並經自訴人陳明，核與證人辛○○所述相符，被告乙○○對此亦不爭執（惟被告乙○○認清償逾期而主張解除契約，而被告乙○○行使解除權並不合法復台灣台北地方法院、本院民事庭判決被告乙○○履行契約移轉四一六土地予自訴人，此並有本院八十八年度重上民字第一三四號民事判決在本院卷可稽，見本院卷四，一００頁）。
Ｆ嗣於八十六年八月二十七日自訴人與被告乙○○再立協議書議定：「一、雙方就
台北市○○區○○段二小段四六０、四六０－一地號土地買賣，其中四一六地號土地部分仍繼續履行，於乙方履行本協議書第三條後即移轉所有權於乙方，但先申報土地增值稅，至拆除地上物及交付土地，雙方誠信配合儘速辦理，另四一六－一地號土地合意解除。二、甲方保留之四一六－一土地願委由乙方營建，並另定契約規範之。三、原以四一六、四一六－一土地設定予古寅（辛○○），以擔保本金六千萬元借款，由乙方負責清償，並充作土地買賣價金之一部分。四、雙方補、應退價金，另會算之」，該協議書並有律師陳長甫、李潮雄見證，此亦有該協議書在卷可稽（見偵查卷五頁）。
Ｇ又被告乙○○與自訴人簽訂買賣契約後，自訴人支付被告乙○○之價金，有自訴
人所提出之簽收明細表（見本院卷二，十頁至十八頁）、未簽收明細表（見偵查卷五九頁）為證。其中：
Ⅰ有關簽收明細部分，被告雖否認編號十、十八、三二、三九、五八、六一、八四
、九一、九二、九三各筆亦曾收受，卻無從說明編號八四借款之事何以不實（見本院卷三，五一頁背面），然編號十、十八、三二、九一、九二、九三六筆係被告乙○○私下給付自訴人公司總經理丁○○及開發部副總癸○○二人之佣金，至八四係被告乙○○自承向自訴人負責人壬○○之借款，至編號三九、五八、六一三筆，自訴人已查無確實之資料可憑，經查，有關丁○○、癸○○二人領取佣金一事，證人丁○○於本院證稱：確有收受佣金一事，惟佣金之數額約為八百萬元等情（見本院卷三，一四六頁；本院卷四，十四頁）。另證人癸○○於本院亦證稱：被告乙○○確有承諾每坪二萬元之佣金，合計有七百六十萬元等情（見本院卷四，廿頁），可證自訴人所言確有佣金情事非虛假，至佣金之數額，則約在七百六十萬元左右則依此計算，則自訴人交付被告乙○○己簽收明細表上之資金，應逾一億元以上。
Ⅱ有關未簽收明細表部分，被告承認收受編號三、四、五、七、八、九、十四、十
五均承認收受，其餘則否認（見本院卷三，五二頁），惟自訴人未簽收明細表編號一、二係依自訴人與被告乙○○八十六年四月二十三日協議向辛○○借款所應負擔之利息，編號六係辛○○支付地主己○○等人之土地款，編號十至十三係向辛○○借款之遲延利息，就編號一、二，確有上開協議書可憑，編號六之土地款，證人己○○於本院調查時亦證稱：確有收受該筆土地款等語（本院卷三，一四三頁），至編號十至十三自訴人向辛○○借款之遲延利息，既非可歸責於被告乙○○，遲延利息是否應由乙○○負擔，則有疑義，依此計算此部分自訴人給付款項為四千零七十九萬餘元。
Ⅲ然依前述，有關佣金部分、利息負擔等，被告乙○○仍有爭執，是以八十六年八
月二十七日自訴人與被告乙○○間之協議書中，雖約定應於自訴人支付辛○○六千萬元後，即應將四一六號土地過戶於自訴人，而在過戶前是否應經會算一節，被告乙○○與自訴人仍有爭執，雖證人陳長甫律師於本院調查時，稱「自訴人付多少被告乙○○有爭執，四一六這筆是沒有付清要另外會算」，「當時有共識，要趕緊會算，協調最後一次想應很快解決，沒有想到會衍生這麼多糾紛」（見本院卷三，一一五、一一六頁），證人李潮雄律師於本院調查時證稱：「四一六部分繼續買賣，四一六之一保留，錢部分另會算，先確定四一六怎麼辦理，四一六之一不再賣給富格，之前所給付之價金他們太複雜，說法很不一，認可確定部分先確定」（見本院卷三，一０四頁），由以上證人李潮雄、陳長甫二人之證言觀之，因自訴人原本向被告乙○○購買七筆土地，並陸續支付價金，其後經協議減少買賣範圍，以致先前所給付之價金如何計算為四一六地號之土地雙方遂生爭執，以致自訴人清償六千萬元於辛○○後，是否應經會算始辦理過戶，被告乙○○自訴人間亦生爭執。
⑶由以上被告乙○○與自訴人買賣土地之過程觀之，其間改變約定之事項甚多，且
被告乙○○與自訴人均無自己充足之資金可供利用，需向外貸款，在資金流通過程中，買賣內容多變，私下之佣金交付等，以致未能明確，加以八十六年八月二十七日協議書之內容，是否經會算一節，即為律師之見證人，證言內容不相同，但被告乙○○與自訴人間關於資金是否給付完足，確有爭執則係事實。再者，八十六年八月二十七日協議書中約定，有關四一六號土地，被告乙○○應於自訴人清償辛○○六千萬元後辦理過戶，然先前之約定，自訴人應於八十六年九月六日前清償辛○○，惟自訴人因資金關係，確未能於該日之前清償，致有遲延情事，已如前述，被告乙○○利用此一情形行使解除契約之權利，其以自訴人違約之情節取得重大利益，顯然違反誠信，故足以認定被告乙○○有意利用此一機會取得不當利益之用心，惟此一因素（即自訴人是否遲延清償辛○○），係自訴人自己完全可以控制之因素，被告乙○○無從控制該一因素，故自訴人是否遲延清償，既非被告乙○○所得預見或控制利用，自難認被告乙○○於上開複雜之買賣關係中，終有能力控制自訴人遲延清償，是以被告乙○○自八十五年間起與自訴人簽訂土地買賣契約，及自訴人再向辛○○借款以支付六千萬元之財產上利益，均難認係被告於訂約之初或立協議書借貸六千萬元之始即有不法所有之意圖，是自訴人自訴被告乙○○詐欺一節，尚難認有理由。
⑷本件自訴人提起自訴時僅自訴被告乙○○詐欺，並未自訴被告戊○○亦詐欺，是
以自訴人於聲明上訴狀及上訴理由狀中稱被告乙○○、戊○○共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，有關戊○○部分並未經自訴人提起自訴，且非第一審之判決範圍，上訴人即自訴人自無提起上訴之餘地，故此部分之上訴為不合法，應依刑事訴訟法第三百六十七條之規定駁回其上訴。
㈡關於被告乙○○、戊○○毀損債權部分：
經查，自訴人所指之執行名義，係指台灣台北地方法院於八十七年二月七日以八十七年度裁全字二八四號所為之假扣押裁定，此於八十七年二月十日始送達予自訴人，而假扣押裁定，依法院送達程序並不送達於相對人即本案被告乙○○，故被告乙○○與戊○○於八十七年二月十二日簽訂買賣契約時，尚無從得知自訴人已取得執行名義，故當然不知已達將受強制執行之際，因刑法第三百五十六條毀損債權罪，屬故意罪，而被告二人無法得之將受強制執行，自無犯罪故意可言，故尚不能證明被告乙○○、戊○○二人有毀損債權之故意。
㈢至自訴人自訴被告乙○○亦犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪部分，查被告
丙○○既亦受被告乙○○之委任辦理土地之相關過戶手續，則被告乙○○本於委任人之立場取回所有權狀，係權利之行使行為，不能謂其亦有背信之主觀犯意，故被告乙○○亦不能構成背信罪責。
㈣綜上所述，自訴人自訴被告乙○○詐欺部分、背信部分及被告乙○○、戊○○二
人共同毀損債權部分均屬不能證明，而依自訴人自訴意旨觀之，被告乙○○、戊○○之毀損債權、被告乙○○背信與被告二人共同行使使公務員登載不實部分有裁判上一罪之關係，原審不另為無罪之諭知，核無違誤，就被告乙○○詐欺部分原審諭知無罪，亦無不合，另自訴人於本院上訴時另指被告戊○○亦涉有詐欺罪責，惟此部分既非自訴人在第一審之自訴範圍，未經第一審審判，其上訴自屬不合法，是自訴人前述上訴部分均無理由，應駁回其上訴。
七、原審就被告乙○○、戊○○論以共同行使使公務員登載不實罪，就被告乙○○詐欺、背信，被告乙○○、戊○○毀損債權，被告丙○○背信等部分諭知無罪，固非無見，惟查：⑴就被告乙○○、戊○○二人就移轉四一六地號土地部分，原審固審酌土地之價值不小，惟未審酌被告乙○○僅為自訴人違約數日即主張解除契約，並將土地移轉為戊○○所有，且自訴人所給付之價金依前述亦達一億元以上，被告乙○○、戊○○二人所為之惡性不輕，原審僅量處被告乙○○一年六月，被告戊○○有期徒刑六月，並得易科罰金，其量刑確屬過輕，尚有未當⑵被告丙○○確是受自訴人及被告乙○○雙方之委任一節，已如前述，則被告丙○○將權狀返還被告乙○○致自訴人受有損害，自應論以背信罪，原審就此部分諭知無罪，亦有未當。自訴人上訴就被告乙○○、戊○○二人行使使公務員登載不實罪部分指摘原判決量刑過輕，就被告丙○○判決無罪不當，為有理由，就其餘被告乙○○、戊○○詐欺、毀損債權，被告乙○○背信等部分則無理由（詳如前述）；被告乙○○、戊○○二人上訴否認犯罪則無理由，惟原判決既有上開可議之處，則原判決關於被告乙○○、戊○○二人關於行使使公務員登載不實文書部分及被告丙○○背信部分均應撤銷改判，爰審酌被告乙○○、戊○○二人犯罪後否認犯
行、本件土地買賣自訴人已支付之土地款，雙方雖有爭議，但已超過一億元以上，被告戊○○為乙○○友人受乙○○拜託而生犯行，惡性較乙○○輕；被告丙○○身為代書，竟不顧委任人即自訴人之利益，任意將權狀交還乙○○，致生損害於自訴人，而自訴人因之受有之損害不輕已如前述，被告丙○○犯罪後亦否認犯行，及其他被告三人犯罪所使用之手段等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑二年，戊○○有期徒刑一年，被告丙○○有期徒刑十月。
八、又台灣台北地方法院檢察署檢察官移送併辦之八十七年度偵字第一七四Ｏ四號、八十七年度偵字第一七七三五號、八十七年度偵字第二一０三九號、八十七年度偵字第二一八八八號、八十七年度偵字第二一九０四號、八十八年度偵字第一八０五號有關被告乙○○、戊○○詐欺案件，因被告乙○○前述詐欺部分本院亦認無罪，則就移送併辦部分自無從予以併辦，而被告戊○○並非詐欺之被告，亦無從併辦，均應退回檢察官偵查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十四條、第三百四十二條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 六 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 常 尚 信
法 官 盧 彥 如法 官 周 占 春右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 麗 珍中 華 民 國 八十九 年 三 月 八 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百四十二條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯，罰之。