臺灣高等法院刑事判決 八十七年度上訴字第三四○二號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人被 告 甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第二六一號，中華民國八十七年五月十五第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一三三○四、一五七九二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，免刑；又連續施用第二級毒品，免刑。
事 實
一、甲○○有違反肅清煙毒條例及脫逃罪等前科，其中違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三年六月，脫逃罪亦經同院判處有期徒刑七月確定，合併執行，現正假釋中（不構成累犯）。猶不知悔改，竟基於概括之犯意，自八十六年九月二十四日起，至同年十月一日止，在台北縣○○鎮○○街三棟四之一號二樓，連續多次施用第一級毒品海洛因。復於同年十月二日凌晨一時三十分許回溯九十六小時間之某時，在台北縣林口鄉某不詳地點，非法施用第二級毒品安非他命一次。迄於同年月一日晚間十時三十分許，在上址內為警查獲。
二、案經桃園縣警察局移送及桃園縣警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且於查獲時採集被告尿送驗結果，發現有安非他命及煙毒陽性反應，有法務部調查局第一七四一號檢驗通知書在卷可稽。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、原審依肅清煙毒條例第九條第一項、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款規定，論罪科刑，固非無見。惟被告犯罪後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布生效。依該條例第二條第二項第一款、第二款、第十條第二項、第二十條第二項前段、第三十五條第三款規定，海洛因、安非他命為該條例所定之第一級毒品、第二級毒品，施用者均須先經觀察勒戒程序，經觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向者，即應為免刑之判決。比較新舊法，以新公布之毒品危害防制條例有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用該條例。原判決未及比較適用，顯有不當。被告上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院撤銷改判。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪。被告施用前之持有行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次所為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪。被告於八十六年十月一日為警查獲後，經本院於八十七年八月二十五日裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒。惟被告尚未執行觀察、勒戒時，即復基於概括犯意，自八十六年十月間起至八十六年十二月十五止，在台北縣林口鄉等處，連續施用第一級毒品海洛因多次，為警於八十六年十二月十八日，在台北縣林口鄉湖北村後湖八號住處查獲，經台灣板橋地方法院八十七年六月十五日裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，有台灣台北看守所附設勒戒處所出具之有無繼續施用毒品傾向證明書可憑。台灣板橋地方法院乃於八十七年七月二十三日裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並送臺灣台北戒治所強制戒治。後經台灣板橋地方法院裁定停止戒治付保護管束，於八十八年八月二日期滿，未經撤銷保護管束，有台灣板橋地方法院檢察署八十九年三月二十七日板檢金丙八七戒執助二字第六二號函在卷可稽。按法院依毒品危害防制條例規定所為之觀察、勒戒裁定，乃屬保安處分性質。而被告因施用毒品案件，先後經本院及臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒，依保安處分執行法第四條之一規定，僅需執行其一。被告經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒部分既已執行期滿，本院裁定自已視同執行完畢，依法應為免刑之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第一項、第二項前段、第三十五條第三款，刑法第十一條前段、第五十六條、第二條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 蔡 國 在法 官 陳 國 文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 柏 敦中 華 民 國 八十九 年 五 月 十二 日