臺灣高等法院刑事判決 八十七年度重上更(五)字第一四八號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即被 告 乙○○上 訴 人即被 告 丁○○右 一 人選任辯護人 林世超律師右上訴人因被告等侵占等案件，不服台灣宜蘭地方法院七十九年度訴字第一九八號，中華民國八十年五月二十日第一審判決（起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署七十九年度偵字第一七三八號、七十九年度偵續 (一 )字第一０號）提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除背信部分外均撤銷。
丁○○、乙○○被訴侵占、違反商業會計法部分均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○、丁○○夫妻二人，於民國七十二年七月十一日與甲○○、陳鄭阿鉗等七人，共同發起在宜蘭縣宜蘭市○○路○號設立僑豐畜產企業股份有限公司（以下簡稱僑豐公司），由告訴人甲○○擔任董事長、丁○○為監察人，乙○○任董事，公司實際之業務經營及財務管理均由丁○○負責，乙○○並兼辦公司之會計、總務等業務，其夫妻二人均為商業會計法第四條所指之商業負責人。詎乙○○、丁○○竟基於共同之概括犯意，自七十三年起至七十六年二月間止，在其擔任公司監察人及經辦會計業務期間，故意未依商業會計法之規定設置應備之總分類帳等帳簿，亦未制作年度決算之資產負債表與損益表以供股東查核，並意圖使公司資金流向不易清查，而共同將渠等保管之僑豐公司所有臺灣中小企業銀行宜蘭分行第六五四帳號支票簿第000000－000000號支票存根，及同銀行蘇澳分行第四三七－六號帳號支票簿第000000－000000號支票存根撕毀，其後乙○○與丁○○二人復共同意圖為自己不法之所有或第三人不法之利益，連續將其業務上持有如附表所示之僑豐公司所有財物侵占入己，或為違背其任務之行為，致生損害於僑豐公司。被告涉犯商業會計法第六十七條第一款、第六十六條第一款、第二款及刑法第三百三十六條第二項、第三百四十二條第一項之罪嫌（按被訴背信部分均最高法院判決無罪確定），其違反商業會計法之犯行與業務侵占罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重依業務侵占罪處斷云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以之為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑而得卻確信者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極之證據不足以為被告事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利之證據；最高法院四十年台上字八六號、七十六年台上字四九八六號、三十年上字八一六號判例，足資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴訟為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年度台上字第一三○○號著有判例。
三、公訴意旨認被告等涉業務侵占、違反商業會計法等罪嫌，無非係以告訴人甲○○之指訴、證人即台灣中小企業銀行蘇澳分行經理丙○○否認借款予僑豐公司及被告且收取利息情事，及卷附僑豐公司董事契約書、股份有限公司登記事項卡、被告提出撕毀之支票存根簿二本、資為論據。
四、惟查：
（一）被訴侵占部分：⑴侵占附表編號一部分：
訊據被告丁○○、乙○○二人固供承分別擔任僑豐公司監察人及董事，並分別負責公司業務及財務管理，暨負責公司會計及總務之事實，惟均堅決否認有侵占新台幣（下同）四十五萬元及五十萬元及利息等情事，並辯稱：前揭款項係為重新申請貸款乃先向台灣中小企業銀行經理丙○○調借先行償還舊貸款，俟新貸款核准後再償還丙○○，伊等為代公司償付銀行借款確曾向丙○○借款，並支付利息，確無虛列情事；於七十三年三月二十四日當天向丙○○借款四十五萬元係償還僑豐公司股東甲○○在臺灣省中小企銀宜蘭分行之欠款四一六、ＯＯＯ元及票款四四、ＯＯＯ元，七十三年四月五日向丙○○借五十萬元，用途在於償還僑豐公司股東甲○○向臺灣中小企業銀行宜蘭分行之借款一百萬元，因丙○○由宜蘭分行調蘇澳分行，所以償還原在宜蘭分行之借款，另向蘇澳分行辦理借款，而向蘇澳分行之借款，於七十三年四月十二日還丙○○五十萬元，並非不實在。如需用錢時，時間緊迫，調借利息自然較高，調借時間如充裕，利息則自然較低，此亦符合經濟法則，且當初其向丙○○借款，也沒有約定利息高低，因需要週轉應急，所以隨丙○○要求支付利息等語。
經查：被告等所辯：七十三年三月二十四日當天向丙○○借款四十五萬元係償還僑豐公司股東甲○○在臺灣省中小企銀宜蘭分行之欠款四一六、ＯＯＯ元及票款四四、ＯＯＯ元乙節，業經該分行函覆償還四一六、ＯＯＯ元屬實（見上更 (一 )一八一號卷第一六五頁）；又查以甲○○名義向臺灣中小企業銀行宜蘭分行借款一百萬元，亦於七十三年四月五日償還，有該分行八十五年九月十二日八五宜蘭字第０二四二號、八十七年四月二十四日宜蘭字第七八二號函在卷可稽；證人即前後任台灣中小企業銀行宜蘭、蘇澳分行之經理丙○○於本院前審中已到庭結證承認僑豐公司有先還清以前借款，再借新款，這利息差別由僑豐公司負責，是由其幫忙先墊後再還等情（見本院前審更㈣卷第二十頁正反面），則丙○○所證與被告等前所辯被告等為替僑豐公司週轉資金，均透過丙○○週轉，隨其調職而向不同之分行借款，且於丙○○調到不同分行，即將原先借款還清，轉至其新任職分行借款之情，大致相符。而丙○○既有幫忙先墊款償還僑豐公司原先之借款，於向新任職銀行借到款項再償還丙○○之墊款，其間之日期，僑豐公司自須補貼丙○○利息，否則如無庸補貼利息，丙○○何以願意幫忙先墊款？足見被告所辯支付利息四千五百元、三千五百元一節，並非無據。又被告等於七十三年三月二十四日、四月五日償還僑豐公司以股東甲○○名義向台灣中小企業銀行宜蘭分行借款四十一萬六千元及一百萬元之借款，既經該銀行函復屬實已如前述，且據被告等辯稱係向丙○○借款償還，亦非無據；又丙○○前於偵查中到庭作證之前，被告等如已將其墊款償還，且基於身為銀行經理之身分，而否認有私下借款予僑豐公司之事，自屬人情之常，尚不得執其此部分證言，遽為不利被告之認定。又墊款週轉既係基於雙方之交情，則收取不等之利息，亦符合通常情理。且參之證人丙○○與被告丁○○電話錄音所稱：「違反規定，給你方便」及丙○○與被告乙○○電話錄音所云：「週轉的錢，有是丁○○跟我」「我錢給你們週轉，週轉的錢我支出」「我沒有直接跟你，你祗不過寫活期」等語（見本院上更（一）一八一號卷一六一、一六二頁、被告丁○○之辯護人八十六年十二月十日狀附乙○○與丙○○於八十年六月二十六日電話譯文），足見被告與僑豐公司與丙○○間確有墊款週轉等情事，被告依前揭墊款週轉還舊貸款、再新貸款償還墊款及支付利息等情事，於日記帳簿上七十三年三月廿四日記載「向游經理借四十五萬元」，旋於當日再記載「還游經理四十五萬元」，另於七十三年四月五日記載「向游經理借五十萬元」，嗣於七十三年四月十二日記載「還游經理五十萬元」（見日記帳第
七、八、九頁），及「支付利息四千五百元、三千五百元」等其借款及還款已達收支平衡，並有支付利息之情事，已如前述，自難認被告有侵占上開款項之犯行，此外又查無其他證據足資證明被告等有前揭侵占犯行，被告等此部分被訴犯行自屬不能證明。
⑵侵占附表編號二部分：
公訴人認被告等侵占公司盈餘一百零五萬六千八百零八元，無非以日記帳為惟一論據，然查本件經送請彭賢茂會計師鑑定結果雖該會計師出具之財務鑑定補充報告表記載：「經核篇目結果，僑豐畜產企業股份有限公司於民國七十三年起至七十六年二月七日止，確有盈餘（現金結餘）一、０五四、四三三元」，但又謂「目前曾君僅提供前述期間之現金收支帳冊，顯與商業會計法之規定不合，致鑑定人僅能依靠銀行、農會及外部證人提供之資料，完成一部份之鑑定，至於未能提供資料之售豬收入及大部份之各項支出，其是否真如現金收支帳所載，實令人質疑，其對鑑定之結果顯有重大之影響」，復於結語稱：「無法完成鑑定之重大待查明事項；甲、提出完整之帳冊、傳票及原始憑證。乙、：：丙、：：資產及負債明細」。（見本院上訴卷第一四八、一四九頁），且鑑定人彭賢茂亦於本院前審調查時到庭結證：「依日記帳認定公司盈餘一百零五萬四千四百三十三元，但依該帳目無法看出該帳是否真實及借貸情形，因欠缺原始資料向外借貸及以後有無償過無法由帳上看出。因該公司無法提供傳票及原始憑證佐證，故該帳目是否真實無法鑑定。所以該0000000元嚴格說來只算是現金結餘，依規定所有收入、支出之款項均須作傳票。」等語（見本院上更㈠一八一號卷一二九頁），是上開日記帳既係流水帳之現金結餘，參以僑豐公司係於七十二年七月十一日成立（見外放證物袋內公司執照），而被告等係於七十三年一月三日負責為前開日記帳之記載，並於七十六年二月十日離職，則僑豐公司在未為結算前確無法僅依日記帳之現金結餘而遽認係公司盈餘，另被告等一再主張曾代償前揭日記帳內之部分債務，其金額達二百餘萬元，與前揭現金結餘一百零五萬四千四百卅三元相扣抵後，公司仍積欠彼等債務等語，並提出收回本票六紙（九十一萬元影本），收據一紙、本票六紙（一百十四萬元部分），（見本院上更㈠字第一八一號卷第九七－一一三頁），足證被告等未將前揭現金結餘交還公司乃因對公司另有債權關係，欲與之主張抵銷，而非意圖侵占甚明，是被告所辯無侵占之犯意應屬可採，此外又查無其他積極證據，足資證明被告等有侵占前揭現金結餘之情事，該部分被訴犯行亦不能證明。
⑶侵占附表編號三部分：（此部分未經宜蘭地方法院檢察署檢察官起訴，係臺灣
高等法院檢察署檢察官於上訴最高法院中補敍）按鑑定人彭賢茂會計師於本案共提供數次報告，而每次報告內容均不一致，茲說明如下：七十八年八月四日第一次財務鑑定報告書稱「未登入收支帳冊之收入共18,523,793元」；七十八年九月十五日第二次財務鑑定報告書稱「未登入收支帳冊之收入共12,752,234元，其餘之收入與支出，因未能取得原始憑證及相關資料，本會計師未能確定其真實性，無法予以表示意見」（參見地檢署偵續㈠五號卷第一七九至一八一頁）；八十年九月三十日第三次函稱「未曾獲曾君提供上項資料，以致無法提供更為正確之鑑定報告」（參見原審卷第九十八頁）；八十一年七月二十三日原審訊問筆錄稱「第一次鑑定資料是根據甲○○提供七項資料，後來經我函查有出入，所以做第二項鑑定報告，增加的資料，我在第二次鑑定報告附註有說明，我有函請被告提供資料，他們未提出，所以無法參考到被告部份資料」（參見原審卷第一三二頁）；八十一年八月十四日出具財務鑑定補充報告書稱「告訴人主張第二次之鑑定結果被告未登入收支帳冊12,752,234元，因新資料之提出，該主張之金額或許有所變動」（參見原審卷第一四八、一四九頁）；八十一年八月十四日出具財務鑑定報告書稱「第二次之鑑定結果被告未登入帳冊12,752,234元，因新資料之提出，該主張之金額或許有所變動」，（參見原審卷第一四八、一四九頁），鑑定報告書亦自行否定其七十八年九月十五日第二次鑑定12,752,234元，因之鑑定人彭賢茂會計師七十八年九月十五日所提出之財務鑑定報告書，既以不完全之原始憑證及資料作鑑定，未能確定其真實性，自難以該鑑定報告書作為認定被告等侵占該等款項之依據，至告訴人於八十三年三月二十四日告訴理由狀所提被告另有五百六十萬元未入帳，請求調查，而未予調查云云，此點彭賢茂會計師於八十一年八月十四日出具財務鑑定補充報告書，也自行否定其七十八年九月十五日所鑑定結果，其中就已包括五百六十萬元，況且業經檢察官函查臺灣中小企銀蘇澳分行在案（見七十八年偵續㈠字第五號卷第一八六、一八七、一八八頁函覆表）（參見被告八十年九月二日聲請狀證二），業經檢察官函查結果，係屬貸款（借款到期換單），並於貸款日期撥入貸款人僑豐公司等人之帳戶在案，並無侵占該等款項之行為，自無再函查銀行帳戶核對之必要。
⑷侵占附表編號四部分：（此部分未經宜蘭地方法院檢察署檢察官起訴，係臺灣
高等法院檢察署檢察官於上訴最高法院中補敍）按告訴人曾以被告丁○○簽發含附表四所示金額之本票共三百四十四萬五千元予曾耀祖之行為，告訴被告丁○○涉有偽造有價證券及背信罪嫌，已經臺灣宜蘭地方法院檢察署及臺灣高等法院檢察署不起訴處分確定在案，有該署七十七年度偵字第二Ｏ三三號不起訴處分書及七十八年度議字第二四三號處分書各乙份在卷可憑（見八十四年二月二十三日被告提出之上訴理由狀證七），今告訴人復以係犯侵占罪提起上訴，惟既未提出新證據，即屬無據，何況曾耀祖為被告乙○○之親戚，此點亦經另案民事確定判決認定「調借款項通常是向至親好友開口，乃人之常情，蓋因關係密切，始有通財之可能，丁○○大量對外調款供公司週轉，其中部分來自其內兄曾耀祖可謂屬平常，而借款予人，乃要求對方開出本票以為憑證。亦屬情理之必然，即在親戚間亦多屬如此，不能謂在親戚間執有本票，即為假債權」，又被告未補記入帳原因：乃因握有換回之本票及收據在手中，如要解散時，一起提出清算也可以，所以未補記帳冊。且該本
票憑證業於八十年上訴字第三Ｏ六七號案聲請狀已有提出供會計師鑑定查核，會計師於鑑定報告書所言三點待查事項，其中兩項就有資產及負債明細在案。至於被告為何提前為公司清償債務，乃告訴人與被告間已發生糾紛，被告已無法掌控公司營運週轉，債權人當然會提前要求償還債權，按債權人為確保債權，不可能會等到本票到期日再要求償還，且公司在未結束營業清算前，照契約書約定，被告亦有權處理，故尚難以被告等為僑豐公司償還曾耀祖之債權一百零五萬四千四百三十三元，即認被告等渉有侵占之犯行。
（二）被訴未依規定設置總分類帳簿罪部分：⑴告訴人甲○○於檢察官訊問：「你們公司有無分類帳」，答稱：「有」，並當
庭提出統計表乙張」（見七十八年偵續㈠字第五號卷宗⑷第三十八頁），所謂統計表並非會計上之分類帳，惟甲○○所提統計表是七十三年至七十六年之分類帳總額，要作統計表，必須先作分類帳，如無分類帳，又如何算七十三年至七十六年之統計表呢？可見僑豐公司確實有制作分類帳。
⑵檢察官上訴理由稱僑豐畜產企業股份有限公司係於七十一年一月成立一節，尚
與事實不符，其實是七十二年七月才成立，此有宜蘭縣政府營利事業登記證為憑（參見被告八十四年二月二十三日提出之上訴理由狀證一），公司成立至七十四年停業，皆委由證人張重政之威信會計事務所幫僑豐公司做日記帳及總分類帳，於第一審八十年五月一日證人張重政已證稱：「該公司設立幾個月後即停業，其拿憑證過去，我幫他作成日記帳及總分類帳」（見一審卷第七十三頁），嗣於八十二年六月十五日本院前審調查時亦證稱：「為僑豐公司整理發票業務及日記帳及總分類帳等稅務工作及鑑印」（見本院上更㈠一八一號卷九十二頁），關於記帳時間言幾個月，證人恐因時間久遠（將近十年）而記不清楚，事實上僑豐公司從公司申請設立至七十四年十二月辦理停業，此段期間均委由威信會計事務所代為處理，此從被告乙○○所記日記帳中亦可看出僑豐公司付威信記帳費及發票費，時間至七十四年十一月五日（參見本院上更㈠一八一號卷一一六頁），另本院八十年上訴字第三Ｏ六七號前審亦曾向宜蘭稅捐稽徵處調僑豐公司營利事業所得結算申報書（七十三年至七十四年）（見三Ｏ六七號卷第一一五頁）（參見八十四年二月二十三日被告提出之上訴理由狀證二），八十二年六月十五日本院前審調查時，證人張重政證稱：「幫僑豐公司作總分類帳、稅務工作及鑑印」（見本院上更㈠一八一號卷一一六頁），嗣證人張重政於本院更（四）審調查時復供證：伊曾替僑豐公司制作日記帳、總分類帳及存留簿等，依公司提供之傳票憑證制作云云（見本院上更（四）八十五年十月二十四日訊問筆錄），而依證人張重政並供證於僑豐公司停業，始將該等帳冊交付乙○○云云，因之檢察官上訴理由指證人張重政之證明最多只能證明設帳僅一年，即與事實不符，雖被告乙○○供稱已將該等帳冊資料交予告訴人僑豐公司代表人甲○○，惟此為甲○○所否認，雙方各執一詞，致未能命提出威信會計事務所所作之日記帳及總分類帳，然依上所述，被告等並無未設置總分類帳簿之情事，亦難因被告等迄無法提出前揭總分帳簿，而遽認被告等於公司設立後未設置總分類帳而科以前開罪責。
（三）被訴毀滅會計憑證部分：⑴訊據被告等堅詞否認有上開犯行，並辯稱，上開帳號並非僑豐公司所有，係甲
○○所有，伊等未保管各該帳號支票簿，亦未撕毀上開支票存根等語，經本院前審分別函請台灣中小企業銀行蘇澳分行及台灣中小企業銀行宜蘭分行查復上開帳號均係甲○○帳戶，有台灣中小企業銀行蘇澳分行八十一年四月十五日蘇發字第０六五六號函及台灣中小企業銀行宜蘭分行八十一年四月十日宜分外字第０四五號函在卷可稽（見上訴卷第一一一、一一三頁），已足證明被告等所為之上開辯解，應可採信。
⑵支票存根由支票付款登記簿，也可查出該票去處，被告已於偵查中提出該支票
日曆簿（參見七十九年九月十三日偵㈠字第十號第十九頁背面、證物外放），況且有支票登記簿也可查出支票存根去處，被告實無必要撕毀。且上開支票存根曾於兩造會帳時，由被告於七十六年元月二十九日點交給甲○○，當時亦未提出存根有遭撕毀情形（參見八十四年二月二十三日上訴理由狀證三），其後退還被告後，才指訴已遭人撕毀，則是否為被告所撕毀已有可疑。
⑶上開支票存根在銀行均可查到該支票去向，亦經檢察官向上開銀行函查，經該
銀行函送七十二年七月一日至七十四年十二月三十一日止支票往來情形，及對帳單在卷可稽（見偵續㈠五號⑴卷二十－二十八頁⑵卷一二七－一六四頁）上開支票存根之款項，既均可從銀行查出，被告實無撕掉之必要。
⑷上開支票並非專用於僑豐公司，有時是甲○○本人及僑泰商行共同使用，此可
從支票日曆簿及上開支票往來、對帳單上可以窺見，依商業會計法第二條規定，本法商業適用範圍，是針對「以營利為目的之事業，其範圍依商業登記法及公司法之規定」，換言之係指「獨資」或「合夥」（商業法登記第二條）或公司法之公司為適用範圍，而本件票根係甲○○私人所有，並非僑豐公司專用帳戶支票，被告既無義務保管，更何況係支票存根，其非商業會計法第十三條所稱之商業會計憑證，自無毀滅會計憑證之可言。
五、依上所述，被告被訴業務侵占、違反商業會計法等，均屬不能證明，原審不察，遽以論罪科刑，自有未當，檢察官依告訴人請求上訴，並無理由，被告等上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決除背信（最高法院判決無罪確定）部分均撤銷，諭知被告二人無罪之判決。
六、至告訴人於本院前審審理時復另指述被告丁○○將甲○○所有座落宜蘭縣○○鄉○○段大湖小段一一０之七地號上原建有儲放物品、飼料之農舍辦理所有權移轉登記為其所有，予以侵占入己，惟此為被告丁○○所否認，而查該建物係由被告丁○○與甲○○，以不實之買賣原因，由甲○○移轉登記予被告丁○○，以使被告丁○○因擁有農地而得以參加農業專業訓練，被告丁○○與甲○○並因而共犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實之文書罪，有本院七十七年度上易字第七六六號刑事判決書影本乙份在卷可稽，是甲○○之指述，核與事實不合，被告丁○○就此部分自無侵占可言，而此部分並未據起訴，自毋庸另為其他諭知，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 陳 祐 治
法 官 黃 瑞 華法 官 陳 晴 教右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 麗 玲中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日附表：（八十七年度重上更（五）字第一四八號）┌─┬───────┬──────────┬─────┬─────┬──┐│編│時 間│被 訴 犯 行 │被訴侵占財│被訴罪名 │備考││號│ │ │物（新台幣│ │ ││ │ │ │） │ │ │├─┼───────┼──────────┼─────┼─────┼──┤│ │七十三年三月二│在日記帳虛列償還游紫│九十五萬元│刑法第三百│檢察││一│十四日、四月六│電借款四十五萬元及五│ │三十六條第│官起││ │日 │十萬元，並支付利息四│ │二項 │訴部││ │ │千五百元及三千五百元│ │ │分 ││ │ │。 │ │ │ │├─┼───────┼──────────┼─────┼─────┼──┤│ │七十三年起至七│侵占僑豐公司盈餘款項│一百零五萬│ │檢察││二│十六年二月七日│ │六千八百零│同右 │官起││ │止 │ │八元 │ │訴部││ │ │ │ │ │分 │├─┼───────┼──────────┼─────┼─────┼──┤│ │七十三年一月三│侵占僑豐公司收入 │一千二百七│ │未經││ │日起至七十六年│ │十五萬二千│同右 │檢察││三│二月七日止 │ │二百三十四│ │官起││ │ │ │元 │ │訴部││ │ │ │ │ │分 │├─┼───────┼──────────┼─────┼─────┼──┤│ │七十六年二月二│為僑豐公司償還曾耀祖│一百零五萬│ │未經││ │十五日 │債權 │四千四百三│同右 │檢察││四│ │ │十三元 │ │官起││ │ │ │ │ │訴部││ │ │ │ │ │分 │└─┴───────┴──────────┴─────┴─────┴──┘