臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上更(一)字第七一七號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 賴盛星右上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第五三六號，中華民國八十六年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第二八０九號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）八十四年五月至十月間向高德保、高重敏、鍾運汀等原住民購得坐落於苗栗縣○○鄉○○村○○段第八四、八五、八
六、八九號山坡地保留地後，並未先擬定水土保持計畫，送請主管機關核定，在未經主管機關同意，即允許李秉煌（業經原審判決確定）雇用賴金拔（業經本院前審判決確定）於八十四年十二月初在該處以挖土機開挖整地，欲種植生薑，開挖面積達二公頃五，致生水土流失，經苗栗縣政府民政局發覺函請苗栗縣警察局大湖分局偵查。案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告涉有水土保持法第三十二條第一項之罪嫌云云。
二、訊據被告甲○○堅詞否認犯行，辯稱：伊只是將土地借給李秉煌種植生薑，不知他有無申請許可，且土地並未發生水土流失等語。經查：
（一）被告李秉煌、賴金拔種植生薑之位置如附圖青色部分所示，並經原審法院會同苗栗縣大湖地政事務所現場履勘測量屬實，有土地複丈成果圖、照片等附卷可稽，起訴書雖認被告亦在苗栗縣○○鄉○○段○○號土地上種植生薑，然經勘驗結果，被告等種植生薑之範圍不及於該筆土地，此觀諸複丈成果圖所載標示至明，合先敘明。
（二）水土保持法第三十二條第一項規定以未經同意擅自墾殖為其要件，查本案被告甲○○向高德保、高重敏、鍾運汀等地上權人購買地上權，僅未辦理地上權登記等情，業據高德保、鍾運汀於警訊中陳明綦詳，至業經判決確定之被告李秉煌、賴金拔在該土地上開挖整地，係經被告甲○○同意，是被告李秉煌、賴金拔等在前開土地上整地墾殖，皆徵得土地使用權人之同意，渠等主觀上即乏未經同意擅自墾殖之犯意，是被告李秉煌、賴金拔前開行為顯與該條構成要件有間，被告甲○○自亦不構成該條之罪名。
（三）上開苗栗縣○○鄉○○村○○段第八四、八五、八六號土地，地目均為林，第
八四、八五號土地編定使用種類為山坡地保育區林業用地，第八六號編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，並於七十五年三月二十八日府地用字第二七八０八號函為非都市土地使用編定公告在案，有苗栗縣政府八十八年十二月二十八日府原民字第八八００一０九一０七號函及土地登記簿謄本附卷可參（見本院卷），該三筆土地皆屬山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地，有苗栗縣政府八十五年十月十一日八五府農林字第一一八二四一號函在卷可按（見原審卷第六十三頁）。
（四）本件另應審究者，係被告甲○○將坐落苗栗縣○○鄉○○村○○段第八四、八
五、八六號山坡地保育區土地，借與被告李秉煌開挖整地以供種植生薑，而李秉煌並未先擬定水土保持計畫，送請主管機關核定，僱請賴金拔駕駛賴某所有挖土機二部擅自在上開三筆土地上開挖整地後，再於其中如附圖所示青色部分土地上種植生薑，是否構成違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪。按：山坡地保育利用條例業於八十七年一月七日修正公布，同年月九日生效施行。修正前第三十五條第三項規定：「第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下。」，而修正後第三十五條第三項規定：「第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。」，足見本罪之構成要件，修正前以「發生具體危險」為已足，而修正後則以「發生具體損害」為必要，二者有程度上輕重之差別。本件被告甲○○及已判決確定之被告李秉煌、賴金拔，於八十四年十二月間行為後，山坡地保育利用條例第三十五第三項既已修正，比較其犯罪構成要件之寬嚴程度，以修正後之法律對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後之山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定以認定被告甲○○是否犯罪。
（五）關於被告甲○○之前開行為，是否「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」。經本院向主管機關苗栗縣政府函查八十四年案發迄有無發生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害情事，經苗栗縣政府派員勘查後之意見為：截至目前均已雜草覆蓋且未釀成災害。此有苗栗縣政府八十九年二月十七日府民原字第八九００００六九九七號函及勘查現場照片附於本院卷可稽，顯見事實上亦查無水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之情事發生。復查，苗栗縣政府亦○○○鄉○○段八四、八五、八六地號土地，被人未經許可擅自開挖整地，經會同有關單位現場勘查結果，開挖整地面積約二公頃五，逢降雨時該地開挖鬆土，必將流崩於下部落，影響國土保安及居民安全，有該府八十四年十二月二十日八四府民山字第一四二四九五號函在卷可參（見偵查卷第一三頁），而證人高重敏於本院前審調查時供證：土地呈約四十度，下方五、六百公尺處有住戶云云（見上訴卷第四十一頁反面），此開挖現場緊臨部落之事實，亦有現場照片（見偵查卷第九頁）足資佐證，惟以上證人之證詞及履勘現場結論，皆係假定某種情況下，才有水土流失之可能，非謂已有水土流失之情事，其未有具體損害發生甚明。至於，與原審法院同往會勘之苗栗縣政府民政局人員林敏忠、邱鎮欽及大湖分局梅園派出所警員鍾滿秋雖供稱：該土地緊臨小野溪（山溝），每遇大雨沖涮，造成土壤流失，嚴重危害部落（按：天狗部落）居民安全等語，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第四四頁），惟未舉出具體之發生時間及事證，經本院行文苗栗縣政府函查八十四年案發迄有無發生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害情事，經函覆迄未釀成災害，已如前述，是自難僅憑證人林敏忠、邱鎮欽、鍾滿秋之上述供詞，即認定已有發生水土流失之情形；再者，卷附「苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘記錄」（偵查卷第十二頁）亦係記載有「影響水土保持至鉅」之字句，內容甚為簡略，究竟影響水土保持之狀況如何，無由從該記錄得知，且參與該次會勘之人員即前揭證人邱鎮欽於原審之供詞，並無具體事證足佐，已如前述，故亦無從由該記錄之內容認定已有發生水土流失之情形。此外，查無其他任何證據足資證明本件被告甲○○前開行為之結果，有發
生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之具體損害之情事，依前揭說明，即屬不能證明被告犯有修正後山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪。
三、綜上所述，被告甲○○之行為，尚無證據足資證明其犯罪。原審未詳予研求，遽認被告有罪，並變更起訴法條，適用修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之規定，予以論罪科科刑，不無違誤。被告上訴意旨執以指摘原判決上開部分不當，為有理由。應由本院將原判決上開部分撤銷，另易為被告甲○○無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官
法 官法 官得上訴