臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上更(一)字第一五五號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 謝曜焜上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第二四五三號，中華民國八十七年四月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第一五五六九號、第一七九一二號、第二七一九五號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，各處有期徒刑壹年。
扣案偽長壽牌香煙壹佰肆拾肆箱（柒萬貳仟包）及壹佰伍拾箱（柒萬伍仟包）沒收。
事 實
一、乙○○於民國(下同)八十四年間，曾因違反懲治走私條例，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑四月，緩刑二年，尚於緩刑期間中。甲○○於七十六年間，曾因懲治走私條例案件，台灣台北地方法院判處有期徒刑四月；又於七十七年間，因懲治走私條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑四月，已執行完畢，本案未構成累犯。
二、乙○○、甲○○與賴正男（原審另審結）、綽號「添財」之不詳姓名成年男子，於八十五年七月間，共謀自大陸私運偽造「台灣省煙酒公賣局所出產之長壽牌香煙」入境銷售，由綽號「添財」者提供貨源，由甲○○、賴正男先至大陸負責進貨及通關、裝運，乙○○與具共同犯意之姜寶平（同案判刑八月緩刑四年）負責在台灣接運上岸及交貨，乙○○並僱用鍾國裕（原審另審結）駕駛「昇豐財號」漁船（原判決誤為昇財號），附載船員楊進生、蘇吉發（同案判刑四月），共同基於走私之犯意，於八十五年七月六日十七時二十五分許，自八斗子漁港出發；乙○○又僱用劉東隆駕駛「海聖號」，附載船員陳宗益、許顯建（以上二人均由原審另審結），共同基於走私之犯意，於八十五年七月六日十六時許，自蕃仔澳漁港出發。鍾國裕與劉東隆身為船長，明知中華民國之船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟違反此規定，均航行至大陸福建省東山島冬古漁港接貨。八十五年七月十日上午，在甲○○監視清點下，上開二船之船長及船員，配合岸上工人，各自將私貨裝入漁船之密艙後即駛回台灣，私運管制進口之大陸偽造長壽商標之香煙。同時，乙○○、姜寶平則在台灣開始接洽竹筏及人手，準備接駁上岸。嗣於：
（一）七月十三日上午十時許，為警在蘇澳港南堤內側查獲「海聖號」漁船及劉東隆、陳宗益、許顯建，並自密艙中起出偽造之長壽牌香煙一百四十四箱（每箱五百包，總計七萬二千包），完稅價格為一百四十五萬七千二百八十元。
（二）又於同日下午，在龜山島附近五．五浬之領海上，查獲「昇豐財號」漁船及鍾國裕、楊進生、蘇吉發，並自密艙中起出偽造之長壽牌香煙一百六十二箱，惟在搬運過程中，因有十二箱不慎落海，無法打撈而滅失，只剩一百五十箱（每箱五百包，包含遭雨水浸溼者共計七萬五千包），完稅價格為一百五十一萬八千元，及七星牌、和平牌香煙之「包裝紙」共三箱。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○承認有運送上揭長壽煙之事實，惟被告甲○○辯稱：伊係受賴正男及綽號「添財」者所託將煙運回，亦係賴正男在販賣云云。被告乙○○則辯稱：伊係受僱於甲○○云云。惟查：
（一）右揭犯罪事實，業據被告甲○○於警訊供承：八十五年七月七日，伊在大陸到乙○○電話，要伊去廈門福聯飯店找綽號「添財」之男子，並稱海聖號、昇豐財號要到這邊載香菸，七月九日在大陸福建省東山島冬古漁港碼頭，點交二百九十九箱香菸上船（見一七九一二號偵查卷第五頁反面），我們打算找人出港到外海接駁上岸，再連絡貨車載運去銷售（見同上偵卷第六頁），貨主除「添財」外，尚有賴正男（見同上偵查卷第一○○頁），先由「添財」從新加坡買進長壽煙到福建省東山縣，交由綽號「阿澳」賴正男後，委託伊找走私漁船，伊再找台灣的乙○○安排漁船等語（見同上偵查卷第一○一頁）。於偵查中供承：「我在大陸看船員把香菸上船」，「我已準備一些人接駁上岸，沒想到船開到蘇澳港」等語，坦承犯行不諱（見同上偵卷第八十九頁反面、第九十一頁正面）。又被告乙○○於警訊供承：「我與甲○○在八十五年初研商要從大陸走私香菸回台灣賣」，「我聯絡昇豐財號船長鍾國裕及海聖號船長劉東隆，要他到大陸接香菸」，「這次走私的香菸都是甲○○安排，我負責聯絡船到大陸」等語（見同上偵卷第八至第十頁）。而於偵查中亦坦承：伊與甲○○走私香菸被查獲等語不諱（見一五五六九號偵卷第四十九頁反面）。
（二）被告等二人右開所供，核與姜寶平、劉東隆、楊進生、蘇吉發於警訊、偵查及審理時，所坦承各節相符。至在大陸裝船時間，陳宗益、鍾國裕均供稱在八十五年七月十日（見一五五六九號偵卷第二十五頁、一七九一二號偵卷第十四頁），又被告甲○○雖於警訊時供稱伊係點交二百九十九箱香煙上船，惟警於右揭時地分別在二艘漁船上查獲仿冒之長壽牌香煙一百四十四箱及一百六十二箱，每箱五百包，合計三百零六箱，有搜索扣押筆錄可稽（見一七九一二號偵查卷第五十四頁及第五十六頁），自應以實際查獲之箱數為可信。而其中在「昇豐財號」漁船查獲之偽長壽牌香煙一百六十二箱，因當天天候不佳，海象極差，故在搬運下船過程中，有十二箱不慎落海，無法打撈（滅失），只剩一百五十箱，經清點後，包含遭雨水浸溼者共計七萬五千包等情，有內政部警政署刑事警察局八十九年一月十八日（八九）刑偵三（二）字第三九三五號函可稽（見本院卷第十六頁），核與扣押物品清單所載剩下七萬五千包之情形相符（見同上偵查卷第五十八頁），若以每箱五百包計，恰為一百五十箱，此部分以任船長、船員之上開二人之所供為可採。此外復有扣案之偽造香煙、洋煙包裝紙及機漁船（含船員）進出港檢查表、扣捕地點海圖表、附於偵卷可證。該扣案之香煙係屬仿冒之長壽牌香煙，亦經台灣省菸酒公賣局菸類試驗所檢驗屬實，有台灣省煙酒公賣局板橋分局八十五年十一月六日公板局業字第五六０六號函在卷可稽（見一七九一二號偵卷第一０八至第一０九頁）。其完稅價格，為每包煙二０．二四元，有財政部基隆基隆關稅局（）基普緝驗字第０七六四號函在卷可稽（見原審卷六十五頁）。又長壽香煙上「長壽」及老翁、鶴等圖案，係業經台灣省菸酒公賣局申請註冊之商標，有經濟部中央標準局簡便行文表
（）台商０二五字第二０一五七七號函在卷可按（見原審卷七十七至八十一頁）。是被告甲○○、乙○○、姜寶平、劉東隆、楊進生、蘇吉發等人所運送者，確為私運進口且仿冒長壽牌香煙上商標之香煙。再被告甲○○、乙○○雖辯稱：係受賴正男之託云云，然查其二人亦均參與此批香煙之運送，甚而甲○○亦至大陸安排，其所辯僅受託處理云云，難辭共犯刑責。又扣案之偽長壽牌香煙，與真品比對結果，其包裝外觀有諸多不同，例如：（一）所查獲之香煙包裝墨色較濃，色澤較黃。（二）包裝上鶴右腳（離地那一隻）爪和真品明顯不同。（三）菸包背面鶴頭與真品位置不一樣。（四）菸支上「長壽」印字型與真品不同。（五）菸頭與真品長壽硬盒香煙不同等相異之處；況長壽牌香煙既係台灣國內品牌之香煙，又非委託外國代工製造者，豈可能由外國經由中國大陸而將真品輸入於國內？是被告甲○○辯稱不知其係偽長壽牌香煙，顯不足採。本件事證明確，被告二人犯行，均堪以認定。
二、按自大陸地區私運物品進入台灣地區，或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，懲治走私條例第十二條定有明文。又自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其所私運之物品，總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元者，以管制進口物品論，懲治走私條例公告管制物品及數額丁項亦有明文。本件為警查獲之偽長壽牌香煙一百四十四箱（計七萬二千包）及一百五十箱（包含遭雨水浸溼者共計七萬五千包，原係查獲一百六十二箱，因其中十二箱不慎落海，無法打撈業已滅失，只剩一百五十箱，見本院卷第十六頁附內政部警政署刑事警察局八十九年一月十八日（八九）刑偵三（二）字第三九三五號函說明欄），完稅價格以每包二○‧二四元計算，分別為一百四十五萬七千二百八十元及一百五十一萬八千元，雖無從證明係匪偽物品，但依前揭證明，仍以管制進口物品論。核被告甲○○、乙○○二人此部分所為，係犯懲治走私條例第二條第一項私運管制物品罪。此外，扣案之偽長壽牌香煙，其包裝上「長壽」及老翁、鶴等圖案，既業經商標註冊，則被告等此部分所為，亦係犯商標法第六十三條、第六十二條第一款之輸入仿冒商標商品罪。查商標法第六十三條、第六十二條第一款之輸入仿冒商標商品罪係刑法第二百五十四條輸入偽造商標之貨物罪之特別規定，應適用商標法之規定，公訴人起訴法條誤引刑法第二百五十五條第二項，尚有未洽，應予變更（按商標法雖經於八十六年五月七日修正，惟上開法條則不變，毋庸比較新舊法，合此補充敘明）。被告等二人係一行為觸犯上開二罪，係想像競合犯，應依較重之私運管制物品罪處斷。被告甲○○、乙○○與姜寶平、劉東隆、楊進生、蘇吉發、賴正男、鍾國裕、許顯建、陳宗益及綽號「添財」之不詳姓名男子，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯（至共同被告劉東隆、鍾國裕係船長，違反中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定，而航行至大陸地區福建省，該二人此部分所為，固另犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項、第二十八條第一項之罪，惟因被告二人無船長身分，無庸究以該罪責，合此補充敘明）。原審予以論科，固非無見。惟為警於「昇豐財號」漁船上所查獲之偽長壽牌香煙，原係一百六十二箱（計八萬一千包），因其中十二箱不慎落海，無法打撈業已滅失，實際扣案者僅剩一百五十箱（計七萬五千包），原審卻宣告沒收一百六十二箱（七萬五千包），自有未洽，即應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○均有懲治走私條例前科（未構成累犯），本件共同輸入偽長壽牌香煙之目的，在於銷售圖利，其數量不少，對於國內經濟秩序之危害非輕，並直接侵害台灣省菸酒公賣局所產銷之長壽牌香煙之商標權益，及犯罪後態度等一切情狀，各量處被告甲○○、乙○○有期徒刑壹年。又現實際扣案長壽牌香煙一百四十四箱（計七萬二千包）及一百五十箱（計七萬五千包），係仿冒商標之物，據臺灣省菸酒公賣局臺北分局，答復本院稱：「有關林正彥違反菸酒專賣條例案，本分局並未聲請法院裁定沒入」等語（見本院卷十八頁附臺灣省菸酒公賣局臺北分局八十九年一月二十九日八九公北局調字第○○○四○八號函），復據內政部警政署刑事警察局八十九年一月十八日
（八九）刑偵三（二）字第三九三五號函，答復本院稱：「本局查獲本案物品並未移送還關裁處沒入」等語可按（見本院卷第十七頁），故並不發生行政處分之「沒入」與刑罰從刑之「沒收」相競合之情形。爰依商標法第六十四條，予以宣告沒收。至該扣案之七星牌、和平牌香煙之包裝紙，被告予以運送，尚不構成犯罪，自無法宣告沒收。
三、公訴意旨另以：甲○○、乙○○於八十五年二月間共同以竹筏自貢寮外海之貨輪上，接駁洋煙七星牌及大衛杜夫牌共二百箱（每箱五百包），而後私運上岸，銷售得利，因而認被告甲○○、乙○○此部分亦涉犯懲治走私條例第二條第一項之罪部分。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，公訴人認被告甲○○、乙○○涉犯上揭犯行，無非以被告甲○○、乙○○於警訊中供稱八十五年初亦曾走私為據。惟查，乙○○於警訊中供稱「我曾八十四年底及八十五年初與甲○○全作走私香煙，第一次是甲○○安排快艇到商船接運大衛杜夫香煙約一百四十箱左右：：」（見台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一五五六九號卷第二頁），甲○○則供稱「第一次我於八十五年初與乙○○合作走私洋煙七星及大衛杜夫合計二百箱，也是以筏從貢寮外海接駁上岸出售：：」（見台灣台北地方法院檢察署八十五年偵字第一七九一二號卷第七頁），而於偵查時供稱：曾走私成功一、二百箱（前開偵查卷第九十一頁），惟其於審理時則否認有該走私之犯行。是被告甲○○、乙○○關於走私之七星及大衛杜夫洋煙數量之供述並不相同，且未查扣任何走私之洋煙可為佐證，尚難僅因被告之自白即認被告甲○○、乙○○曾走私洋煙，及該洋煙是否亦逾管制進口公告數額，此外，查復無其他積極證據足認被告甲○○、乙○○有此部分之犯行，不能證明其此部分之犯罪，惟公訴人認與右開有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，商標法第六十三條、第六十四條，台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項、第二十八條第一項，刑法第二十八條、第五十五條、第四十七條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 九 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官
法 官法 官得上訴附錄：本判決論罪科刑法條全文懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條第一項規定航行至大陸地區者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。但航行至大陸地區行為係出於航長或機長或其他運輸工具駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
②前項航行至大陸地區之船舶、航空器或其他運輸工具之所有人或營運人為法人者
，除處罰行為人外，對該法人並科以前項所定之罰金。但法人之代表人對於違反之發生，已盡力為防止行為者，不在此限。
③第一項情形，主管機關得處該船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或
註銷、撤銷其有關證照，並得停止或撤銷該船長、機長或駕駛人之執業證照或資格。