臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上更(二)字第五四О號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 賴世聲選任辯護人 李永然律師
林雯澤律師右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣台北地方法院八十三年度訴字第一八六三號，中華民國八十四年一月十四日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一五二九八號，移送併案審理案號：八十二年度偵字第二四九二三號、八十三年度偵字第四八０五號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
賴世聲依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年。褫奪公權叁年。
事 實
一、賴世聲歷任台北市政府捷運工程局（下稱捷運局）總工程司、副局長（並曾兼代東區工程處處長、局長等職務），於民國（下同）八十二年十月三十日辭去該局局長職務，前係依據法令從事公務之人員。緣捷運局於七十九年初辦理木柵線中運量捷運系統工程編號ＣＣ四０八、四０四、四０二Ａ（移送書誤載為四０三Ａ）等標之工程（即一號隧道工程及隧道北方出口路軌上部結構及下部結構Ｐ八０一一號基樁工程），分別為眾力基礎營造公司（下稱眾力公司）、昌益營造工程股份有限公司（下稱昌益公司）、中華工程公司（下稱中華公司）得標承作，七十九年初眾力公司因承作上開四０八標隧道工程，施工時須借用台北市000000000000000村○○○○○號碼：台北市○○街○○○號）公共汽車停車場為臨時通行便道，乃由眾力公司杜定飛出面向該站站長李斌洽借，李君基於同屬台北市政府所轄之捷運局發包之公共工程，乃報請公車處獲准同意附條件出借該停車場供上開公司作為臨時便道至工程完成時止，所附條件為施工期間及施工完成時機具撤離前，應將借道通行期間所造成該處之路面損壞隨時予以修補並於終了前全面修復，並行文捷運局應基於業主立場督促承包商確實履行，眾力公司因此取得該臨時便道之通行權，此後昌益公司、中華公司承作編號第四０四標、四０二Ａ標亦援同一條件陸續借用同一臨時便道，至八十年九月期間，眾力、昌益、中華等三家承包商陸續施作工程並因重型車輛進出造成路面損壞或坑洞，該等承包商亦遵諾陸續做局部回填或修補。迨至八十年九月間，上述三項工程行將完工，公車處鑑於各該承包商之機械及重型車輛因施工進出輾壓原有ＡＣ路面（即瀝青混凝土路面），已造成麟光新村總站停車場地面層及其底層大部分破損，即要求捷運局督促三家承包商依前允諾修復之條件依限全面填補，捷運局東部工程處（下稱東工處）乃於八十年九月三十日召集承包商眾力、中華、昌益等三家公司及監工單位泰興工程公司與麟光新村總站召開協調會（按：公車處因東工處行文錯誤，致未接通知而未派員參加），經討論決議由眾力公司負責於八十年十一月十五日前將麟光新村公車總站停車場做全面舖設瀝青混凝土（除Ｐ八０一一基樁十二乘十二公尺之範圍及出入口坑洞部分外），有關路面舖設費用由眾力、中華、昌益三家廠商共同分攤，以符當初允借便道之條件及台北都會區大眾捷運系統工程中運量捷運系統木柵線隧道工程（即ＣＣ四０八標）合約第五十一點一條：「承包商應為其通達至土地所需之特殊或臨時通行權，負擔一切成本及費用」及同合約第六十一點一條所定：「本工程或其任何部分之施工過程中為施工目的，任何道路遭破損時，則不論本合約是否有任何規定，承包商應按下列方式辦理：①如該道路之永久性修復係由有關機關、或承包商或其分包商以外之他人辦理者，則承包商應自行負擔成本，不待工程司之任何要求或通知，負責在臨時修復該道路時，應修補任何坍陷或收縮或其他瑕疵、不完善、沈陷或缺失，並負責辦理不論由任何原因所引起而為該道路所需之任何修復，直至位於該道路下方之本工程保固期屆滿，或至前述之機關或他人業已接管土地辦理永久性修復為止，二者中以較早發生者為準。承包商應保障捷運局，對於承包商之疏忽或未能遵守任何上述義務，因而造成捷運局或第三人等之任何損害或傷害，以及因此而引發其有關之一切索賠、要求、訴訟、賠償金、成本、支出及費用等情事，均由承包商負責。②：：」之規定。協調會為上開決議後，東工處土木科正工程司歐陽志賢及當時該科正工程司兼科長邵紀巖遂於八十年十一月七日就公車處麟光新村總站停車場如何修復一節擬具簽呈一份並呈附上開協議會議紀錄作為附件，其於該呈文第五點就路面舖設部分依照協調會之決議，明確簽具「原則同意全面加舖，至於費用由眾力、昌益、中華三家分攤：：：」，並於擬辦意見中擬具「函泰興務必督促承商於八十年十一月底前Ａ、Ｃ即瀝青混凝土舖設完畢」，已明白表示該筆費用（即按現場ＡＣ厚度加舖，當時估計每家公司分擔二十三萬元，共六十九萬元）由眾力、昌益、中華三家分攤，無庸由東工處支付，該處副處長葉向陽於該呈文中亦批示「擬如擬」，詎賴世聲於八十年十一月八日以台北市政府工務副局長兼代東工處處長之身分，明知上開因施工借道所造成路面損害修補及回復原狀費用業經上開協調會決議由承包商共同負責，且東工處亦無是項工程款之預算可供支付，竟對於其主管之上開事務，基於直接圖利他人之犯意，在該簽呈內批示：「市公車處免費提供本處木柵線施工用地，本處理應於完工後復舊修復，請土木科研析如何追加予本處現有合約，照辦」，致原承辦人員不知所從，適邵經巖於同日下午陪同賴代處長巡視上開工地時，於現場面報該場站路面加舖費用不應由捷運局負擔費用及辦理，惟賴君仍基於上述圖利犯意而未為所動，反另口頭明確指示上述原已協議由承包商付費全面加舖瀝青混凝土部分併入「木柵線捷運系統沿線路面加舖工程」辦理，並交由養工處負責加舖，邵紀嚴無奈乃於返回辦公室後將賴世聲上開指示轉知歐陽志賢，並責由歐陽志賢於八十年十一月十四日擬具簽呈一份，其內容略謂：「經奉鈞長於本月八日複查工地指示辦理：：：一、：：：：二、⑴站場之排水溝改以ＲＣ明溝施築工案，處理方式以併入五０五標景觀工程內辦理。⑵站場內之ＡＣ路面破損加舖十公分ＡＣ面層經丈量約一千七百平方公尺併入木柵線完工後交由養工處全面加舖工程內辦理。：：」云云，經會辦有關單位後，由賴世聲於八十年十一月十九日批示「如擬」，嗣上開工程則由養工處於八十二年四月間全面予以加舖十公分ＡＣ面層，其工程費用計一百三十萬九千四百九十六元，則由東工處自行於「木柵線中運量系統沿線路面加舖工程」項下支付，事後亦未扣回應由眾力、中華及昌益公司依約負擔復舊加舖ＡＣ瀝青混凝土之款項六十九萬元，致使上開承包商因而減少支付復舊加舖ＡＣ瀝青混凝土之舖設費用而圖利眾力、中華、昌益公司共六十九萬元。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：本件原審雖於八十四年一月十四日判決，但於同年三月二十六日檢察官始收受原審之判決書等情，已經本院向原審函調該案送達檢察官登記簿查明屬實，並有送達證書（原審卷二第二０四頁）及臺灣臺北地方法院函送之送達檢察官登記簿影本在卷（本院卷）可憑，是檢察官於收受判決後之八十四年三月三十日提起上訴（見本院上訴卷一第三十八頁），顯未逾十日之上訴期間，其上訴應屬合法，被告抗辯稱：檢察官之上訴不合法云云，尚嫌無據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告賴世聲對於其以捷運局副局長兼代東工處處長之身分，在該處土木科上工程司歐陽志賢八十年十一月七日擬具之簽呈內為上開批示，及於批示之同日即八十年十一月八日至麟光總站停車場履勘後指示土木科全面加舖瀝青混凝土並併入「木柵線捷運系統沿線路面全面加舖工程」辦理，並交由養工處負責加舖，邵紀嚴受上開指示後即轉知歐陽志賢，並由歐陽志賢於八十年十一月十四日遵照其指示擬具前開簽呈，由被告於八十年十一月十九日在簽呈上批示「如擬」，嗣該工程並由養工處於八十二年四月間予以全面加舖，其工程款計一百三十萬九千四百九十六元，由東工處自行於「木柵線中運量系統沿線路面加舖工程」項下支付等事實固不否認，核與邵經嚴、歐陽志賢所供証之情節均相符合，並有歐陽志賢於八十年十一月七日及同年月十四日所擬具之簽呈影本各乙紙、八十三年九月三十日東工處協調會議紀錄影本乙紙附卷（見偵查卷第十頁至二十三頁）可憑。雖被告否認有任何圖利他人之情事，並辯稱：（一）起訴書謂眾力公司、昌益公司及中華公司三家承包商向麟光新村公車總站李斌站長借道時，承諾於施工完成前全面加舖系爭停車場路面之附條件云云，並非事實：⑴眾力公司承作ＣＣ４０８標隧道工程，該公司現場工地主任杜定飛雖曾於七十九年初向公車處站長李斌洽商借用公車處麟光新村總站公車停車場為臨時通行便道，惟眾力公司僅同意於借道通行期間所造成該處之路面損壞隨時予以修補，並未承諾於完工前全面加舖修復。此由七十九年十月十八日捷運局東工處會議紀錄結論：「一、眾力公司已與該車站洽商過，眾力同意付該站房舍維修費二十萬，如今要求再負擔柏油路面舖設費用實有困難。」可證。設若眾力公司於借道之時，即已承諾麟光站站長李斌應全面加舖ＡＣ面層，自無七十九年十月十八日召開麟光公車站便道使用協調會之必要，眾力公司亦無權拒絕支付ＡＣ路面鋪設費用。⑵又查前揭會議紀錄結論：「二、昌益公司由於合約中並無便道費用，只願提供五萬元。」可證昌益公司亦未承諾「全面加舖」一事。矧眾力公司既未曾承諾，昌益公司何來援用。從而，起訴書稱昌益公司承作４０４標工程亦援用同一條件陸續借用麟光新村公車站場為臨時便道，自屬無據。⑶再者，中華公司承作４０２Ａ標工程，比之４０８標、４０４標，其施作部分範圍最少，施工期間亦最短。則在眾力公司與昌益公司均未承諾「全面加舖」之情形下，中華公司斷無承諾「全面加舖」之理。從而，起訴書稱中華公司亦按同一條件陸續用麟光新村公車站場為臨時便道，亦與事實有違。（二）、起訴書稱：八十年九月三十日協調會協商達成眾力、中華、昌益共同分攤費用，由眾力公司負責於八十年十一月十五日前將麟光新村公車總站停車場做「全面」舖設瀝青混凝土云云，亦與事實不符：⑴捷運局東工處以八十年九月二十一日函通知各相關單位會勘，並於八十年九月三十日召開協調會議，獲得結論：「一、麟光公車總站瀝青路面舖設範圍限於公車總站入口坑洞修補及Ｐ８０１１墩柱處附近（經查設計圖Ｐ８０１１墩柱周圍１２Ｍ×１２Ｍ有植栽及墩柱保護措施）以外位置。」即指明承包商之復舊範圍，乃限於因承包商施工所造成公車總站站場坑洞之修補及因為４０４標橔柱施工開挖部分除植栽以外位置之復舊。矧既是指全面鋪設，自包括坑洞修補在內，何須贅言：「限於公車總站入口坑洞修補」？且既為全面鋪設，即無鋪設範圍之限制，自不須為「鋪設範圍限於：：」之記載。⑵證人李斌及三家承包商出席代表王晉愷、金秉仁、陳忠民等人均證稱於該系爭協調會並未作成同意全面加鋪瀝青混凝土之結論。⑶運局東工處監工單位泰興公司八十年九月三十日當日監工日報表所記載之會議內容，亦未言及全面加鋪十公分ＡＣ一結論。⑷又公車處八十年十一月七日函捷運局東工處，內容包括八十年十一月六日上午九時三十分於東工處麟光新村站站場會勘紀錄結論：「二、公車停車場由於重型施工車輛進出輾壓原有ＡＣ路面已大部分破損請捷運局全面考慮排水坡度整平底層並舖築十公分厚ＡＣ面層：：：。」。查上開會勘，參與人員除公車處外並有參與八十年九月三十日第二次會勘之東區工程處邵紀巖等人及麟光站站長李斌；而其結論仍為建請捷運局考慮全面加舖ＡＣ路面，足證八十年九月三十日第二次會勘及協調會時，眾力等三家公司並無同意全面加舖ＡＣ路面。蓋倘使系爭協調會於八十年九月三十日即有全面加鋪十公分瀝青混凝土路面之結論，則對於該業經解決之問題，八十年十一月六日之會勘記錄何須再重覆表示：「：：請捷運局全面考慮：：並鋪築十公分厚ＡＣ面層：：」？是以，自勘認定眾力等三家承包商並未於系爭協調會上同意「全面」鋪設瀝青混凝土。（三）依契約相關條款之規定，系爭停車場必非工程中規定之施工用地，三家廠商無義務將系爭停車場全面鋪設ＡＣ面層；起訴書認定眾力公司具領項目包括施工場所及施工便道之工程費叁仟叁佰肆拾貳萬柒仟玖佰柒拾柒元部分，包含麟光站停車場全面加舖ＡＣ路面之費用者，是與事實相違。（四）眾力等三家承包商借用麟光總站公車站場為臨時便道，僅供４０８標、４０４標、４０２Ａ標等工程施工車輛臨時進出使用，縱有施工車輛迴轉佔用或暫時停放施工車輛及施工材料之堆置，亦僅限於停車場最內部（即Ｐ８０１１號墩柱附近）之特定位置，並非使用全部停車場。且眾力等家承包商於施工中均有陸續修補坑洞，並於離場時亦全部已修復完畢。（五）被告所為全面加鋪十公分瀝青混凝土之指示，係依據現場實際狀況與在場人員討論而得的結論，並無圖利廠商之故意。被告於八十年十一月十四日之簽呈，就有關和平東路麟光新村總站停車場路面加高十公分瀝青混凝土之裁示，純係考慮原有山區因捷運工程施築隧道橋樑等設施，改變原有排水系統，造成集水量倍增，並為配合ＲＣ明溝之排水坡度以期形成有效排水系統，避免場區積水進而危害下游居民之生命財產安全，以維公共防洪排水安全所需之必要維護措施云云。
二、經查：
（一）關於眾力、中華、昌益公司承包商使用公車處麟光新村總站停車場做為施工便道，其因機械車輛及重型車輛進出而造成之路面坑洞破損，在站長李斌要求下曾陸續進行不定時及不定點之局部修補，固據李斌及眾力公司代表杜定飛、中華公司代表趙廣滿、昌益公司代表蔡奇及負責監工泰興公司代表李亨利於原審結證屬實（見原審卷一第一五九頁、第九十六頁、第三十四頁），惟麟光新村總站鑑於工程行將完成而要求就停車場全面加舖瀝青混凝土工程，以回復原狀而符當時允借承包商臨時便道之條件，東工處應其要求，本於監督機關之身分，於八十年九月三十日召集承包商眾力、中華、昌益公司及監工單位泰興工程公司與麟光新村總站召開協調會，其結論略以：（１）麟光公車總站瀝青路面舖設範圍限於公車總站入口坑洞修補及Ｐ八０一一號墩柱處附近（經查設計圖Ｐ８００１墩柱周圍有植栽及墩柱保護措施）以外位置。（２）麟光公車總站路面舖設時，請公車總站配合車輛駛離站場二至三天以利路面舖設。（３）為考慮承商施工時程站場舖設時間訂時八十年十一月十五日前完成，如有廠商再行進入施工經公車總站同意後與本處無關。（４）有關站場之路面舖設費用，由眾力、中華、昌益三家廠商分攤，舖設工作由眾力主辦。此有東工處八十年九月三十日之協調會議紀錄在卷（見偵查卷第十、十一頁）可稽，被告雖辯稱承包商之修補範圍，乃限於因承包商施工所造成公車總站停車場內坑洞之修補及因為Ｐ８０１１墩柱開挖部分除植裁以外位置之復舊，並舉監工單位泰興公司之職員黃海若於同日監工日報表所紀錄：「麟光站第二次會勘結果，決定由三家分包商依最後離場之包商承作ＡＣ舖面改善（場鑄樑西側新生地及站內坑洞部分）：」以為佐証，惟查承包商之修補範圍如僅係限於坑洞之修補，則平日使用當時造成損害即已陸續填補，已如前述，自無另行召開協調會指定施作廠商及費用分擔原則之必要，且證人即時任協調會主持人及紀錄之邵紀嚴、歐陽志賢等二人，於本院調查時均一致証稱當日協調會決論是公車總站入口坑洞只要修補，Ｐ八０一一號墩柱處周圍植栽區不需要舖設，其餘以外位置要全面加舖ＡＣ瀝青混凝土等語（見本院八十八年十二月八日、十二月二十三日筆錄），再參諸該協調會議結論（２）：
「麟光公車總站路面舖設時，請公車總站配合車輛駛離站場二至三天以利路面舖設」。如僅限於局部修補坑洞，短時間即可完成且隨時可為之，亦無庸作出「請公車總站配合車輛駛離站場二至三天以利路面舖設」之決議，可見該次協調會之結論確係麟光新村總站入口坑洞只要修補，Ｐ八０一一號墩柱處周圍植栽區不需要舖設，其餘以外位置要全面加舖ＡＣ瀝青混凝土，絕非被告所辯之局部修補。
證人即麟光總站停車場李斌於本院調查時雖証稱當天協調會議實質上並無結果，因為三家廠商之高層人士並未到場，討論過程有所爭執，主持人有裁決三家廠商負責路面修補，但廠商未反應同意云云（見上訴卷一第一三一頁反面）、證人即泰興公司工務所副主任鄭明龍、黃海若、欒純仁、昌益公司工地主任王晉愷、中華公司施工組組長金秉仁、眾力公司職員陳忠民，於原審亦均證稱三家承包商於協調會議時，均未曾同意就麟光新村公車總站停車場「全面加舖瀝青混凝土」等語（見原審卷一第八十七頁、八十八頁、三十六頁、三十八頁），惟查證人李斌、王晉愷、金秉仁、眾力公司副總經理杜定飛及職員陳忠民於法務部調查局台北市調查處應訊時經提示上開協調會之會議紀錄時亦均無異議，並明白指出渠等確有同意全面舖設ＡＣ路面（見偵一五二九八號卷第二十二頁至三十六頁、第四十五頁），況該次會議召開後，東工處亦有將會議紀錄分送與會之廠商及麟光總站，非惟為證人李斌所不否認，且有東工處八十年北市東土字第０００００號函附卷足憑（見偵一五二九八號卷第四十五頁），如與會廠商不同意會議之結論，何以渠等接獲該會議紀錄後均無人提出異議？俱徵上開證人於原審時有利被告之證詞，與會議紀錄及調查時所供不符，應屬迴護之詞，自不足為有利被告之認定。
（二）被告雖另辯稱公車處曾於八十年十月二十九致函東工處表示：「協調會議紀錄結論與本處麟新村李站長所提意見尚有出入：；」，復於八十年十一月六日再度會勘會議中，才首度提出「：：請捷運局全面考慮排水坡度整平底層並舖築十公分厚ＡＣ面層：：」，足證八十年九月三十日會勘時，三家承包商確未曾同意就麟光新村公車總站停車場「全面加舖十公分厚瀝青混凝土」云云。惟查公車處除請求捷運局全面加舖ＡＣ面層外，另建請東工處將停車場兩側水溝改以ＲＣ明溝施築俾便清理，故該函所謂「協調會議紀錄結論與本處麟新村李站長所提意見尚有出入：：」，係指兩側水溝改以ＲＣ明溝部分未獲結論，並非謂三家承包商在會議時未曾同意就麟光新村公車總站停車場「全面加舖十公分厚瀝青混凝土」。故證人李斌及三家承包商出席代表王晉愷、金秉仁、陳忠民等人所證稱於該系爭協調會並未作成同意全面加鋪瀝青混凝土之結論云云，應係指八十年十一月六日以後會勘時，為應公車處函及會勘結論要求另做兩側ＲＣ明溝等追加請求等事項，此有台北市公共汽車管理處八十年十一月七日北市車財字第０００００００號函附之會勘紀錄在卷可稽（見上更一卷第七十六至七十七頁），究難以此謂八十年九月三十日之協調會議紀錄不可採為昌益公司、中華公司及眾力公司應負復舊責任之證明。
（三）被告另辯以：經現場檢視，相關承包商已依合約之規定，就麟光新村公車總站停車場因捷運施工所造成之路面破損完成修補復舊，且承包商僅使用麟光新村公車總站停車場局部路面進出，公車處就該停車場全面加舖十公分厚瀝青混凝土的要求，顯係超出相關工程合約的破損路面修補復舊規定範圍，非屬該等承包商的責任云云。即捷運局於八十三年九月十三日以（八三）北市捷四字第００００００００號函復原審法院亦謂：依本局合約條款規定，木柵線
４０８、４０４、４０２標於麟光新村公車總站停車場附近施工時，如屬本局承包商施工所造成之路面損壞，應由承包商修補、復舊；至於公車處事後要求麟光新村公車總站停車場全面加舖十公分厚瀝清混凝土路面部分，就合約相關條款考量非屬合約範圍（參見原審卷第二百六十二頁）。捷運局八十三年十月二十八日（八三）北市東土字第０００００號函復原審法院亦同此意旨（參見原審卷第四百二十七頁）。經查：台北都會區大眾捷運系統工程中運量捷運系統木柵線隧道工程（即ＣＣ四０八標）合約第五十一點一條規定：「承包商應為其通達至土地所需之特殊或臨時通行權，負擔一切成本及費用」及同合約地六十一點一條所定：「本工程或其任何部分之施工過程中為施工目的，任何道路遭破損時，則不論本合約是否有任何規定，承包商應按下列方式辦理：
①如該道路之永久性修復係由有關機關、或承包商或其分包商以外之他人辦理者，則承包商應自行負擔成本，不待工程司之任何要求或通知，負責在臨時修復該道路時，應修補任何坍陷或收縮或其他瑕疵、不完善、沈陷或缺失，並負責辦理不論由任何原因所引起而為該道路所需之任何修復，直至位於該道路下方之本工程保固期屆滿，或至前述之機關或他人業已接管土地辦理永久性修復為止，二者中以較早發生者為準。承包商應保障捷運局，對於承包商之疏忽或未能遵守任何上述義務，因而造成捷運局或第三人等之任何損害或傷害，以及因此而引發其有關之一切索賠、要求、訴訟、賠償金、成本、支出及費用等情事，均由承包商負責。②：：」，此項合約規定可否作為東工處要求承包廠商應負責麟光總站停車場全面加舖ＡＣ路面之依據，要屬契約之文義解釋問題，契約當事人如有爭執，或以協商方式尋求解決之道，或循訴訟途徑以定分止爭，均無不可，惟如經當事人達成協議，依契約自由之原則，雙方即應受協議內容所拘束，不容事後藉詞非屬合約範圍而不受拘束，被告身為捷運工程之高級主管，學驗豐富，應無不知之理。按捷運局及東工處上開復函所謂「公車處事後要求麟光新村公車總站停車場全面加舖十公分厚瀝清混凝土路面部分，就合約相關條款考量非屬合約範圍」，微論其見解是否正確，本院本不受其拘束，矧三家廠商於協調會議時既已承諾負責麟光總站停車場全面加舖ＡＣ路面，並共同分擔費用，已如前述，則雙方均應受協議內容所拘束，如承包廠商拒絕履行，非不可請求法院強制履行，況眾力公司副總經理杜定飛於調查亦供稱：「ＡＣ路面舖設我們願意出錢修復，何況我們合約中有場設施費用三千多萬元，麟光新村停車場借給眾力使用，我們有義務也願意修復。」云云（見偵查卷第三十六頁），均足以證明上開協調會之決議，並非於法無據，因此東工處土木科正工程司歐陽志賢及當時該科正工程司兼科長邵紀巖，於八十年十一月七日就上述公車處麟光新村總站停車場如何修復一節，於該呈文第五點就路面舖設部分亦明確簽具「原則同意全面加舖，至於費用由眾力、昌益、中華三家分攤：：：」，並於擬辦意見中擬具「函泰興務必督促承商於八十年十一月底前Ａ、Ｃ即瀝青混凝土）舖設完畢」，乃係公務員本於職責，依法行事之行為，被告於批示上開簽呈時，明知協調會已有決議，竟率爾捨原應由承包商支付費用之協議會議紀錄於不顧，仍於八十年十一月八日在簽呈內批示：「市公車處免費提供本處木柵線施工用地，本處理應於完工後復舊修復，請土木科研析如何追加予本處現有合約，照辦」，並於為上開批示之同日前往現場視查時經其下屬邵紀巖勸諫捷運局並無墊付之必要，仍當場為前述之指示，嗣於八十年十一月十四日歐陽志賢擬具：「經奉鈞長於本月八日複查工地指示辦理：：：一、：：：
：二、⑴站場之排水溝改以ＲＣ明溝施築工案，處理方式以併入五０五標景觀工程內辦理。⑵站場內之ＡＣ路面破損加舖十公分ＡＣ面層經丈量約一千七百平方公尺併入木柵線完工後交由養工處全面加舖工程內辦理。：：」之簽呈，經會辦有關單位後，由賴員於八十年十一月十九日批示「如擬」，復未要求扣回應由眾力、中華及昌益公司依約負擔復舊加舖ＡＣ瀝青混凝土之款項六十九萬元，是被告所作麟光新村公車總站停車場全面加舖「十公分」厚瀝清混凝土路面之批示，就合約相關條款考量縱非屬合約範圍，但被告既明知事後協調會已有決議，竟率爾捨原應由承包商支付復舊加舖ＡＣ瀝青混凝土（即按現場原ＡＣ厚度加舖，未約定十公分）費用之協議會議紀錄於不顧，而使眾力等承包商獲得原應共同支出而免予支出之不法利益，其有圖利他人之犯意，彰彰明甚。
（四）被告雖又辯稱：麟光新村總站停車場路面加高十公分瀝青混凝土之裁示，純係考慮原有山區因捷運工程施築隧道橋樑等設施，改變原有排水系統，造成集水量倍增，並為配合ＲＣ明溝之排水坡度以期形成有效排水系統，避免場區積水進而危害下游居民之生命財產安全，以維公共防洪排水安全所需之必要維護措施云云。然查麟光新村公車總站停車場並非新生地或河川地，本無上、下游之區段，公車處使用該處停車場已有多年，有關排水設施該場站或台北市政府本應有規劃，縱因捷運局上開三項工程施作結果造成該處排水不良，然被告除指示全面加舖ＡＣ路面外，另批示修築兩側之ＲＣ明溝作為宣洩管道，業經承辦檢察官赴現場履勘明確，並認定被告以原有山區因捷運工程施築隧道橋樑等設施，改變原有排水系統，造成集水量倍增而予修築以免危害下游居民之生命財產安全之考量係屬合理有據，且已足以達到防洪排水效果，亦無庸由捷運局越俎代庖為前述承包商付費加舖瀝青混凝土以達防洪目的，且自捷運局於八十一年間加作ＲＣ明溝後至八十二年四月間養工處加舖路面期間，亦未因此有未加舖路面而造成公共危險之情事發生，足徵路面之加舖與減免防洪造成之公共危險並無直接之必要，賴君所辯就全面加舖場站路面係為藉免造成公共危險之必要措施，顯不足採。況縱或屬實，被告亦應要求扣回依協調會決議應由眾力、中華及昌益公司依約負擔復舊加舖ＡＣ瀝青混凝土之款項六十九萬元，焉有不予扣回，復免各該廠商負擔復舊加舖ＡＣ瀝青混凝土之義務之理！
（五）至捿運局東工處監工單位泰興公司八十年九月三十日當日監工日報表所記載之會議內容，依證人即負責記載之黃海若到院先稱：九月三十日是到工地會勘，與九月三十日會議之結果無關，繼又改稱監工日報表所記載之內容是否協調會之結論，伊不記得等語（見本院八十八年十二月八日筆錄），而證人鄭明龍（八十年九月間任職泰興公司擔任捷運局東工處４０８標施工所副主任）復證稱：「當時我們派在那裡的人員有三、四人，廿四小時輪流，規定由資淺的莊立培記錄，再交給我看。「麟光新村第二次會勘結果：：經費由三家共同均分。」此段是由黃海若寫的」等語（原審卷一號第八十七頁正、反面），是既不能證明上述監工日報表所記載之內容與九月三十日當天之協調會結論相符，自不得執為被告有利之證明。雖證人鄭明龍到院證稱伊不知會議之實際內容狀況，但伊之認知是和監工日報表寫的一樣云云（見本院八十八年十二月八日筆錄），惟既不知會議之實際內容狀況，如何認知是和監工日報表寫的一樣？足見證人鄭明龍所證難以為憑。再眾力等三家承包商借用麟光總站公車站場為臨時便道，固僅供４０８標、４０４標、４０２Ａ標等工程施工車輛臨時進出使用，但仍難免因施工車輛迴轉佔用及停放施工車輛，甚而為施工材料之堆置，造成站內路面之破壞，故縱使僅借用作為便道，並非使用全部停車場，但既因施工造成站內路面之破壞，而由相關人員協調復舊作成上開決議，被告即有依照紀錄要求該三家廠商為復舊之義務或扣回眾力、中華及昌益公司依約負擔復舊加舖ＡＣ瀝青混凝土之款項，不得置該協議會議紀錄於不顧。被告上開所辯仍不足採。
（六）又麟光新村總站停車場加舖ＡＣ路面工程，業由養工處於八十二年四月間予以加舖，其工程款計一百三十萬九千四百九十六元，已由東工處自行於「本柵線中運量系統沿線路面加舖工程」項下支付，固經原審法院向東工處查明屬實，有該處八十三年十月二十八日（八三）北市東土字第０００００號復函及隨函附送之麟光新村公車停車場加舖瀝青混凝土工程單價及總領表說明附卷可稽（見原審卷第四百二十七頁、第四百四十一頁），惟上開廠商原僅負擔按現狀復舊加舖ＡＣ瀝青混凝土之義務，並無負擔加舖ＡＣ路面十公分之義務，故被告上開之圖利行為，並非使眾力等三家廠商獲得減少支出一百三十萬九千四百九十六元之不正利益。然據證人歐陽志賢到院結證稱：當時有粗略估計每家公司要負擔之費用係二十三萬元等語（見本院八十八年十二月八日筆錄），故被告係使上開眾力、中華、昌益三家公司因而各減少支付全面復舊舖設ＡＣ所需費用二十三萬元。亦即被告圖利眾力、中華、昌益公司共六十九萬元之事實，洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪。又被告批示簽呈圖利眾力等三家公司之時間，雖在八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例修正之前，然養工處加舖路面以遂行被告圖利之犯行之時間為八十二年四月間，其行為終了時，該條例已修正完成，仍應適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例。再所犯行為後，貪污治罪條例又再修正並經總統於八十五年十月二十三日公布，除將第六條第一項第四款公務員圖利罪修正為對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益外，並將併科罰金之最高數額由新台幣一百萬元提高為新台幣三千萬元，新舊法比較，自以舊法對被告為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪處斷。原審未加詳察，遽認不能証明被告犯罪，諭知其無罪之判決，尚有未恰，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。按被告主管之台北市捷運工程，非惟牽延時日、耗費龐鉅，且績效不彰，弊端叢叢，問題不斷，民眾及國庫之損害難以估算，被告主司其事，難辭其咎，以本件為例，既不知善用公帑，且於下屬勸諫勿庸再多作額外支出，竟但憑己意，一意孤行而未依法行事，犯後猶藉係屬行政裁量以圖飾責，尚無悔意，爰審酌其犯罪之動機、所生之損害、圖利之金額及犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處如主文第二項所示之刑，並宣告褫奪公權三年，以昭烔戒。
四、台灣台北地方法院檢察署以八十四年五月九日北檢仁荒字第一九六九六、一九六九七號函移送併辦意旨略謂：被告於八十二年間因馬特拉公司片面停止所承包之木柵線捷運工程進度，捷運局為促其復工，乃由被告授權該局總工程司徐言為代表，率相關人員與馬特拉公司協商，雙方並各自擬定協議書之草案，而馬特拉公司所提出之協議書草案中，將安全措施責任歸屬於捷運局，認該公司之停工，係因捷運局在安全措施之作為不週所致，並約定對實質完工、瑕疵清單、驗收程序等需由雙方共同認定或同意，另約定捷運局於押提履約保證金及預付款保證金時，須檢附馬特拉公司共同簽署文件，且在有關仲裁之條文上亦為不利於捷運局之規範，上開草案業經聯鼎法律事務所研提意見，並由捷運局電機工程處簽呈建議應以處與聯鼎法律事務所研擬之建議書為商談之依據，惟為被告所不採，並口頭指示機工處應依馬特拉公司所訂之協議書內容重新繕打陳核，並經被告核示定案，嗣馬特拉公司提出索賠請求，因捷運局已簽署有關仲裁之協議書，致無從為程序上之抗辯，中華民國商務仲裁協會因而據以裁定捷運局應賠償馬特拉公司新台幣十億元，認被告涉有圖利他人之瀆職罪嫌，且與前揭起訴論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，因而移送併案審理云云。經查刑法上之連續犯，除客觀上須具備連續數行為而犯同一性質之罪名外，在主觀上尤須具備概括之犯意，故行為人就某種法益，雖反覆為數次之侵害，而後之行為係另行起意者，無論其所侵害之法益是否相同，不得認為連續犯，最高法二十四年上字第二八六一號著有判例。依前開移送意旨所述，被告係因馬特拉公司於八十二年間片面停止所承包之木柵線捷運工程進度，捷運局為促其復工，乃由被告授權該局總工程司徐言為代表，率相關人員與馬特拉公司協商，稽其事件起因，實係馬特拉公司片面停工，被告身為捷運局主管人員，基於本身職責所在，倉促之下被迫與之協商，事出突發，實難謂被告前於圖利眾力等三家公司之時，亦同有圖利馬特拉公司之概括犯意，故被告縱然有圖利馬特拉之情事，亦屬另行起意之行為，均難謂與前揭起訴論罪之圖利行為有連續犯之一罪關係，自非前開起訴效力所及，本院無從併加審究，此部分（即八十四偵字第四七九七、四七九八號賴世聲瀆職案件）應退回台灣台北地方法院檢察署另行偵辦，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款、第十六條、第十七條、刑法第二條第一項但書、第三十七條第二項判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 許 宗 和法 官 徐 昌 錦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 金 來中 華 民 國 八十九 年 九 月 十六 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器財、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。