臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上更(二)字第五四七號
上 訴 人即 被 告 己○○指定辯護人 本院甲○被 告 戊○○選任辯護人 郭芳宜右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣台北地方法院八十六年度訴字第一九九六號，中華民國八十七年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第四八三三號）提起上訴，經最高法院就戊○○收取回扣暨己○○部分發回更為審理，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○收取回扣暨己○○部分均撤銷。
己○○、戊○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣，己○○處有期徒刑柒年，戊○○處有期徒刑捌年，均褫奪公權肆年。所得回扣新臺幣貳拾伍萬元應予追繳沒收，如無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、己○○於民國八十年七月八日至八十三年十二月間原係臺灣電力公司（以下簡稱臺電公司）臺北供電區營運處（以下簡稱北供處）電纜課管路股股長，戊○○則自七十九年九月起擔任臺電公司北供處電纜課管路股電機工程員，負責轄區內（基隆市、臺北縣、市、羅東等）地下管路設計，均係依據法令從事公務之人員。
八十年五月起，己○○、戊○○承辦臺電公司臺北供電區營運處「六九ＫＶ基隆至和平線管路埋設工程」之地下管路設計業務，該工程並分祥豐街至中正路段及中正路段二期發包，均由端儀營造工程有限公司（以下簡稱端儀公司）得標。嗣該工程二期工程（即中正路段）部分於八十年八月二十六日開工試挖時，因發現地下管路密佈且地下水位太高，無法依原契約方式施工，端儀公司乃於八十一年一月十二日依原契約約定及所訂之「預備單價」向臺電公司北供處申請變更設計並追加預算，而由該處施工部門簽會設計部門，請設計部門提供意見。因己○○、戊○○二人屬電纜課，為本件工程之設計單位負責設計之人，對於施工過程中發生情況變化時，如何變更設計、變更之範圍如何、如何施工等細部規劃，均留待設計單位表示專業性意見，始能決定，故被告戊○○所簽及被告己○○之核稿，關於是否同意變更設計、變更設計之範圍如何及施工方法如何等意見，事實上影響端儀公司得否順利變更設計及能否順利施工甚大，且具有關鍵性之影響，否則端儀公司無法取得業主即台電公司之同意，並以契約所定之「預備單價」變更施作方式及請款。己○○、戊○○二人見有機可乘，竟於八十一年元月十二日前某日在不詳地點二人意圖藉此會簽之機會索取回扣，並基於共同之犯意聯絡，由戊○○於八十一年一月間某日（端儀公司申請變更設計、追加預算前）出面向端儀公司負責人丁○○索取扣除營業稅款後之追加工程預算金額約五百萬元百分之五即二十五萬元之回扣，並表示是由其與己○○二人均分，嗣己○○並有於不詳時間前來丁○○之辦公室表達相同索取回扣意思。丁○○因於該工程已投入大量資金，為使工程能順利進行，遂同意於工程變更設計通過後給付如上金額之回扣。八十一年一月十三日經台電施工課員工依端儀公司所請而辦簽後，於八十一年一月十六日由戊○○先行簽寫意見謂同意承商（即端儀公司）意見，比照「一期工程」之施作，人孔部分准施作高壓噴射灌漿，並依預備單價實做實算，管路部分則俟管路開挖後，如確實有需要，再實地勘察辦理。並於八十一年二月二十八日提出施工方法及擬變更設計項目說明等作為附件。嗣由股長己○○及課長歐陽鐘淳審核，最後於八十一年三月十四日上開中正路段工程變更設計案獲准通過並追加工程預算五百六十六萬三千零八十九元（含稅），戊○○即先行於同月底單獨前往臺北市○○街○○號端儀公司營業所，向丁○○收取百分之五計十二萬五千元之回扣（以不含稅之追加工程款五百三十餘萬元之整數五百萬元計算回扣），惟因戊○○前於八十年十一月二十八日、同年十二月六日、十二月十九日分別與其不詳姓名同事多人至「金龍閣」、「金橋」及「王府」等餐廳或酒店飲酒、吃飯，計花費三萬六千元、加小姐費用五千元，九千元及三萬元，計戊○○應負責部分約四萬餘元（因時日已久，詳細目字不記得），係由端儀公司為其支付，丁○○要求戊○○於所收取之回扣中應扣除此部分端儀公司為其支出之飲宴費用，故戊○○計實得八萬元或八萬餘元（詳細數字因時日久遠而無從查証，但戊○○實得之金額與丁○○扣除之宴飲費用合計確為十二萬五千元）。數日後再由己○○自行至端儀公司向丁○○收取十二萬五千元之回扣。嗣八十五年五月間，端儀公司所與臺電公司間因承攬案件發生糾紛涉訟，丁○○不甘受損，始於八十五年五月間，在臺電公司每三個月發送給承包廠商之業務聯繫單上記載有人索取回扣情事後寄回台電公司，己○○、戊○○恐收取回扣事發，戊○○乃與丁○○聯絡解決方法，丁○○要求其將所收取之回扣十二萬五千元連同前端儀公司在八十一年三月二十八日為其支出之酒店餐費計五萬八千元一併返還（戊○○前曾於八十一年一月七日及同年一月十二日至不詳地址之「王府」酒店飲酒各花費二萬六千元及三萬二千二百元，合計為五萬八千二百元，均是由戊○○以「代丙○○（端儀公司工地主任）」之名義簽帳，再由「王府」酒店之人員於八十一年三月二十八日前往端儀公司收帳，丁○○要求戊○○返還十二萬五千元加上此五萬八千元，合計十八萬三千元，二百元則捨棄不計），戊○○遂於八十五年六月三十一日自其配偶陳秀玲帳戶提領十八萬三千元，交由友人乙○○退還丁○○；己○○則至八十五年十二月三十一日，始將十二萬五千元親自送往端儀公司退還丁○○。
二、案經丁○○告發由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告己○○固坦承自告發人丁○○處取得十二萬元及嗣後返還十二萬五千元予丁○○，惟否認有何索取回扣犯行，於偵查、原審、本院上訴審及本院調查審理時分別辯稱：
㈠丁○○對追加工程款金額，先於調查局初訊時陳稱近六百萬元，繼於檢察官偵
查時改稱四百八十萬餘元，關於交付款項部分則分別陳稱三十萬元、二十五萬元，嗣於本院上訴審陳稱：「戊○○到我公司說變更設計五百萬元，所以他們二人每個人十二萬五千元，他沒有直接講要回扣，但意思是這樣，己○○部分十二萬五千元，究竟是他本人拿或戊○○轉，因時間太久忘了。」，再於本院前審調查時稱：「（錢是分別交給戊○○、己○○或由戊○○轉交？）是分別來的，在調查局因時間過久較難回憶。」，核丁○○前開陳述反覆互異。而實際工程款係五百六十六萬三千零八十九元，如伊有索取回扣應以上開實際追加款乘以百分之五計算回扣，則工程回扣應是二十八萬一千六百五十四元；而林某先稱索取三十萬元，後改稱為二十五萬元，前後不符，丁○○復稱戊○○到公司，且親手交出三十萬元予戊○○，再由邱分給伊十五萬元，其後稱戊○○親自到林某公司索取回扣，由林某交付邱某十二萬五千元。丁○○一則稱伊取得回扣十五萬元，一則稱十二萬五千元，先後不一致，不足採信。丁○○於臺灣高等法院民事庭稱本件工程預期可獲得六十八萬三千九百十五元之利潤，衡之常情，林某豈願給工程款回扣三十萬元？㈡本案施工中因有大量地下水及海水湧出，在場監工之工程課簽會伊服務之電纜
課，當時伊在簽辦文中簽寫「人孔部分作高壓噴射灌漿而管路部分暫不考慮，俟管路施工開挖後如確實需要高壓噴射灌漿再訂實行勘查辦理」，於是僅有人孔工程部分變更，工程款增加五百六十六萬三千八十九元，管路部分之工程則未變更，若管路部分工程變更則需增加工程款三千五百三十九萬三千五百九十四元，倘伊有索取回扣十二萬元，伊理應同意管路部分變更工程設計，再以百分之五計算工程回扣計有一百七十六萬九千六百七十九元（即00000000乘百分之五為 0000000元），然而伊未同意，且超過三千萬元部分仍可另成立一新工程，另行招標發包，伊亦無不予同意之可能，顯見伊未索取回扣。
㈢被告係因丁○○來電話請伊回家時順道至其辦公室請教工程問題，因伊對丁○
○知無不言，丁○○因而心懷感激，故起意致贈伊十二萬元作為感謝，本案工程係於八十一年三月十三日完成變更，而丁○○係在同年四月初致贈，足見丁○○致贈十二萬元係出於自願，並非伊向林某索取回扣，林某亦非出於行賄之意，與被告之職務應無對價關係，該金額應與工程變更無關。又因伊家在永和市○○路，回家途中必經丁○○之辦公室，伊不疑有他遂前往，丁○○突然拿出一包東西感謝伊指導工程，俟伊回家拆開該包東西，始知是錢，即打電話表示要退回，丁○○乃在電話中一再表示感謝伊指導工程之事，並無他意，伊亦表示是舉手之勞無須餽贈，在雙方相互推拒之間，伊思及當時經濟拮据，便向其暫借此款項，日後再行返還，丁○○同意，於八十五年六、七月間先湊款二萬元要返還丁○○，林某則要伊俟經濟寬裕時再一次清償，同年十二月間臺電公司辦理信用貸款，伊貸得款八十萬元，俟貸款核撥下來時，伊隨即連本帶利清償，但丁○○只願收本金十二萬元，不願收取利息，伊堅持付息，斯時丁○○始同意只收五千元利息，況此項事實業據丁○○於八十七年二月十七日在地院自承明確，可見該款應屬借貸而非回扣至為顯然，否則伊不可能中途擬先歸還二萬元，之後又全部附帶利息歸還。
㈣丁○○承包本件工程，因違約遭臺電公司於八十二年二月二十三日終止契約，
丁○○自認損失七百三十萬四千八百十五元而興訟，結果丁○○敗訴，又「烏來桂山副線工程」丁○○因挖路證未能核准而無法完工，臺電公司乃沒收其保證金一百五十萬元及尾款，「一六一ＫＶ南港－羅東線＃２０遷移工程」，發生重大工安事故，二名工人死亡，丁○○賠償五百萬元，且工程逾期罰款一百多萬元，又被停權一年禁止投標臺電公司工程，丁○○承包臺電「ＦＧＤ值班新建工程」施工進度嚴重落後，經台電終止其契約，並停止其參加臺電公司工程投標三年，本件中正路段工程則因變更設計完成後，丁○○再次提出須遷移既設管路方可施工，但因開會協商無法解決而函請丁○○解約，丁○○因以上原因工程無法順利完工，興訟又遭敗訴，故到處檢舉臺電員工及臺電臺北供電區營運處一樓辦公廳運轉課違建等等，一則可洩其心頭之恨，一則可領取貪瀆檢舉獎金三百萬元至六百萬元不等，伊遭池魚之殃，如伊於八十一年間有索取回扣之犯行，丁○○為何遲至八十六年一月始提出檢舉，顯係其所承包工程無法領取工程款又被沒收保證金，故挾怨報復，故意將原屬借款之事實予以歪曲，訛指為「回扣」，致被告無辜遭受池魚之殃等語。
並提出人孔高壓噴射灌漿法、契約變更會核書、施工圖、北供處八十五年十一月二日解約函、八十五年十二月七日終止契約函、北供處八十五年十二月五日對端儀公司停權函、八十五年八月十六日端儀公司檢舉函、八十五年九月五日端儀公司檢舉函、端儀公司八十六年一月十四日陳情書（偵查卷八十四至一二七頁）、端儀公司敗訴之民事判決（原審四十一至五十二頁）、臺電公司業務會報、貪瀆案件檢舉獎金給獎標準、端儀公司八十一年一月十二日函等為證。
二、訊據被告戊○○固承認有自告發人丁○○處取得八萬元之事實，惟亦矢口否認有收受回扣之行為，並於偵查、原審、本院上訴審、本院前審及本院調查及審理時辯稱：
㈠據丁○○於八十五年七月三十日在調查處供稱指稱，戊○○主辦六九ＫＶ變更
設計，追加預算近六百萬元，八十一年三月間，戊○○主動表示按預算給主辦人百分之五回扣，索取回扣三十萬元，須分一半給主辦股長己○○，八十一年三月間，在公司將三十萬元親自交給戊○○，己○○嗣後於施工往來中曾向伊表示謝意，因而得知戊○○確將十五萬元轉交己○○云云；嗣於八十六年一月十五日丁○○在調查處陳稱：八十五年十二月間有人送一包東西至公司，經打開檢視結果，其內置有十二萬五千元，經猜想是己○○退回的，且戊○○在八十五年六月間亦透過友人退還十八萬五千元云云；丁○○又於八十六年三月十八日在檢察官偵查時指稱，戊○○與己○○嘴上說要借錢，渠只好如數交付，但沒人還錢，其後並於八十六年三月七日提出查報書載有「基隆和平線六九ＫＶ管線工程，邱、劉藉機向本公司借錢，本公司也甚為無奈‧‧‧名為借款，實為藉機勒索」等情，其後丁○○復於八十六年五月十五日在偵查中供稱：「借的錢，有借有還，有的沒有還‧‧‧是以工程款四百八十萬元的百分之五，算整數五百萬之百分之五，二十五萬元一人一半‧‧‧己○○來我公司告訴我，他要十二萬五千元，我才給他的」云云。核丁○○上開各次所為陳述前後不一，且有「回扣」與「借貸」之矛盾，自不能採為論罪之基礎；又依丁○○所提出上開查報書，益證被告戊○○僅有向告訴人借錢之事為真實，殊不能以借錢轉為索取回扣之認定。
㈡本案工程變更設計，計增加工程費五百三十九萬三千四百十八元，營業稅為三
十六萬九千六百七十一元，合計為五百六十六萬三千零八十九元，如依丁○○所言以百分之五計算回扣，則回扣金額應為二十八萬三千一百九十四元，而丁○○卻宣稱係交付三十萬元回扣予伊，即與變更追加預算款金額不合，又丁○○在調查站訊問時供稱親手交付三十萬元現款予戊○○，於偵查中則稱是己○○來辦公室要其給十二萬五千元，則究係由伊轉交或是由己○○親自到辦公室拿，已有不明。且丁○○先稱被告等係索取回扣，嗣稱係借款，均自相矛盾，其所稱金額及交付地點、方式均不相同，顯見伊並無向索取回扣。
㈢因丁○○經營之端儀公司在伊辦公室附近，且端儀公司又承攬臺電公司工程，
故而臺電公司同仁經常到丁○○公司處談天，彼此熟稔，八十年八月間，丁○○承包基隆市○○○○路埋設工程，於八十一年一月間試挖時，發現大量地下水及海水湧出，部分人孔及管路施工需先高壓噴射灌漿才能施工，因而經辦之施工單位要求變更設計，伊便陪同履勘，由於本件工程靠近海邊，故施工單位在發包前預編高壓噴射灌漿之施工項目，故伊於八十一年三月間所完成之變更設計，完全依原始設計而變更，八十一年五月間，因伊遭人倒債，加上房屋貸款孔急，事為丁○○知悉，便主動應允支借八萬元，伊甚為感激，因此便結為好友，自此便與端儀公司員工漸漸熟稔，八十二年間，因丁○○工程違約轉包，加上烏來桂山副線工程無法完工，一百五十萬元及尾款為臺電公司沒收，南港羅東線工程發生重大公安事故，遭停權一年禁止投標臺電公司工程等處分，丁○○自認已投入七百餘萬元，因此對臺電公司極為不滿，便對外揚言，欲對伊不利，因此伊便擬將所借款八萬元返還丁○○，但林宣稱渠自七十七年與臺電公司承包工程起，以迄工程解約止，數年來，全部花費在應酬上約十萬元，均需伊返還，伊為免事態擴大，惟有如數返還；又依丁○○所述，被告等係變更設計後始前往索款，亦足證明變更設計核准之前被告與丁○○並無事前要約行為，事後之給付，亦無回扣之問題。再告發人丁○○先稱被告戊○○主動表示要回扣，但於檢察官訊問時主動呈遞「查報」狀上卻明載「故劉員、邱員藉此機會屢屢向本公司借錢」，是既要索回扣，又何需以「借錢」為藉口，自屬有違經驗法則（原審卷第一二０頁）。
㈣丁○○檢舉被告之動機，係在獲取三百萬元以上之獎金，此有丁○○在本次調
查時所提出貪污檢舉獎金給獎標準可證，其前後指訴索取回扣之事實，既查與事實不符，益證丁○○所為指訴目的，旨在獲取高額獎金，始將本屬借款變為回扣，果有索取回扣，更無延至數年後，方提出檢舉之理。
㈤八十一年五月間，被告遭人倒債，加上房貸孔急，承由丁○○主動出借八萬元
解急，固有其事，嗣因丁○○本身不懂工程，因轉包被解約停權，提起民事損害賠償訴訟，又受敗訴判決，致憤恨臺電公司而遷怒被告，始將借款之事指為索取回扣。以被告戊○○僅係設計人員，並非主辦人員，丁○○沒有送回扣之理由等語。
並提出北供處對丁○○提出毀損告訴函、照片、臺電致經濟部國營事業委員會函（有關丁○○檢舉違建部分）、沈水發過失致死不起訴處分書（告發人端儀公司）、端儀公司八十六年一月二日陳情函、北供處八十七年一月八日函、北供處八十五年九月四日函（原審卷第一四八至一五七頁）等為證。
三、經查：
(一)、被告己○○、戊○○於右揭時地各擔任臺電公司之上揭電纜課管路股股長及電
機工程員等職，負責本件工程之管路設計職務，嗣端儀公司於八十年間以一千八百五十五萬元向臺電公司北供處承包該中正路段工程，該工程於開工試挖時，因發現地下管路密佈且地下水位太高，端儀公司乃於八十一年一月十二日依約定向臺電公司北供處申請變更設計以於部分人孔及管路先施作高壓噴射灌漿方能施作，嗣由施工部門工程課主辦簽核，擬依訂價單第二十項配合施作高壓噴射灌漿，實做實算，並請設計單位（電纜課）提供意見，再會簽會計課長、總務課長；電纜課內由戊○○簽寫意見謂同意承商意見，比照「一期工程」之施作，人孔部分准施作高壓噴射灌漿，並依預備單價實做實算，管路部分則俟管路開挖後，如確實有需要，再實地勘察辦理。並於八十一年二月二十八日提出施工方法及擬變更設計項目說明（變更調整計算表）。嗣由股長己○○審核，最後於八十一年三月十四日經北供處經理核准在案，此有偵卷第五十頁至第五十六頁附之端儀公司八十一年一月十二日端營八十一年字第○一一二號函、台電公司工程課簽稿、被告戊○○之會核意見簽稿及變更設計說明稿及本院上訴審卷第七十一頁至第八十頁附契約變更會核書、被告戊○○簽由己○○審核之變更項目及變更調整計算表等影本可稽。依上開簽稿及公文內容可知，被告二人所屬之電纜課，因屬設計單位，對於施工過程中發生情況變化，如何變更設計、如何施工，均應再由設計單位表示專業性意見，故被告戊○○所簽是否同意變更設計、變更設計之範圍如何及施工方法如何等意見，事實上影響端儀公司得否順利施工甚大，且具有關鍵性之影響，應堪認定，端儀公司依此情形，為使工程順利施工，自有討好或屈服於設計單位之被告二人之可能。故被告二人稱渠等二人非主辦單位，為會辦單位，無決定權，端儀公司無需對最無影響力之設計電纜課人員即被告二人送回扣云云，尚非可採。
(二)、被告戊○○雖稱本件工程僅屬依原契約之設計來申請追加項目，並非變更設計
，且嗣後係依原設計之「預備單價」予以追加而已，端儀公司自無向被告送回扣之必要云云。但查，依本件工程原契約補則第九條第五款之規定：「為減少契約變更，加速工程進行，甲方（指北供處）對於施工中可能衍生之其他工程項目，均於契約單價內估列有預備單價，上述預備單價，非經甲方同意，不得任意施作，否則概不予計價」（詳本院卷附被告証一號），則依此契約規定，契約單價中雖估列有預備單價，但此預備單價之施作，需經台電公司之許可，方能施作請款，而台電公司是否同意，依上開（一）所述之簽稿內容可知，除施工處依端儀公司之請求函辦理簽稿外，餘均由被告戊○○簽稿，提出同意變更設計、變更範圍及變更後之施工方法等專業意見，再由被告己○○核稿，故端儀公司與台電公司原契約中雖有預備單價之約定，但是否施作及依預備單價請款，則需台電公司另行同意，應甚明確，故被告戊○○稱本件只是追加，並非變更設計，端儀公司無需對被告二人送回扣云云，亦非可採。
(三)、本件係因丁○○與臺電公司發生糾紛涉訟，丁○○不甘受損，於八十五年五月
間，始在臺電公司每三個月發送給承包廠商之業務聯繫單上書寫：「請政風課深入調查本公司（指端儀公司）為何會與貴處打（基隆路）損害賠償官司，難道有變更設計後，再以行政命令要承包商解約之道理，且變更設計內部人員索取重大回扣，當解約打官司，回扣還不退還，請問承包商如何嚥下這口氣，若
不是貴處人員無法無天，難道有承包商願意撕破臉來跟經常進出入之單位打官司之理」，此有丁○○書寫之臺北供電區營運處業務聯繫單（偵查卷四十七頁）可稽。嗣丁○○歷次之供述內容如下：
１、於調查局初訊時證述：伊承包臺電公司「六九ＫＶ基隆至和平線管路埋設工程」，分二期發包，其中第二期工程，因施工時發現地下管路密布，地下水位太高無法施工，故向臺電臺北供電區營運處申請會勘，經由設計單位之電纜課簽准，臺電臺北區供電營運處同意變更設計，因此追加預算約近六百萬元（詳細數目不記得，但可補提供資料）方得以繼續施工。伊因施工發生困難，依規定申請臺電會勘，經相關單位認可須變更設計，再由戊○○主辦變更設計細部規劃，從而追加預算經費六百萬元，但事後約於八十一年三月間戊○○主動向伊表示按規矩因變更設計而追加預算必須給予主辦人員百分之五回扣，因此，向其索取回扣三十萬元，且戊○○表示該筆回扣，不是其一人獨拿，尚須分一半予主辦股長己○○，伊為求爾後施工順利，不致被刁難，只好同意，乃於八十一年三月底在端儀公司親手交付三十萬元現款給戊○○，己○○在爾後與伊因施工業務往來中曾表示感謝，因此知道戊○○確有轉手將上述十五萬元交予己○○，且在八十五年六月間本案案發後，己○○亦曾主動赴端儀公司與伊商量以分期方式退還該款項，所以確定己○○確有收到該十五萬元款項（詳偵查卷四至六頁）。
２、於偵查中陳述：「己○○部分與我從未有金錢上之往來，這十二萬五千元純粹是他給他的，是以工程款四百八十萬餘元的百分之五，算整數五百萬元之百分之五，為二十五萬元，一人一半，是己○○到我辦公室要十二萬五千元，我才給他的‧‧‧他們是邱到辦公室向我拿了以後，告訴我劉自己會來拿‧‧‧（為何你在己○○要還你錢時仍拒絕？）因他在我以聯繫單揭發他們收賄事後，有來過我辦公室，說他太太被倒會七、八百萬元，房屋也被查封，一時無法還我，要分期付款，來二次，但第一次並未拿錢出來，第二次拿約一、二萬元，確實數目我不知道，我說算了，是客套話，因我認為他也是說客套話，不是真心要還；該筆（我給付的）錢本來就不是賄賂而是工程款回扣，因契約上本來就寫好有需要時就要變更，無須行賄，但他們要求回扣，我不敢拒絕，才給他們，工程課的人也是要拿，不過他們是說整個弄好才拿，可是我拿不出來，後來就全部解約」等語（詳偵查卷一三三頁至一三四頁反面）。
３、於原審調查時再結證稱：本件是被告二人出面要百分之五之款項，名義上稱係借錢，伊因不敢得罪，把錢給他們。先由戊○○出面，邱說賭博沒錢，要伊幫忙支付喝酒帳單約十四、五萬元。己○○有主動要，說這個工程設計需要多少錢，要伊付百分之五回扣，是透過邱到伊辦公室要回扣。邱約在八十年底、八十一年初向伊要，伊係在辦公室親自交給二人，每人十二萬五千元，在調查局中因突然被問及，要追憶四、五年前的舊事，一時想不清楚，所以才說給付三十萬元，但後來查証確實係二十五萬元，劉打電話來，到我辦公室，我親自交給他。邱有酒帳，他來拿扣掉酒帳錢，再付他餘款。本件工程若承包順利可獲利約三、四百萬元，以前說可得預期利益為六十八萬元是法定利益，實際上是
三、四百萬元等語（詳原審卷第一三二頁反面至一三三頁反面）。
４、於本院調查中又稱：被告二人各向伊要十二萬五千元，伊給己○○十二萬五千元，己○○當然有向伊要錢，否則伊怎會給錢。戊○○部分則因其去酒店消費了四、五萬元，要求伊開支票給酒店，詳細金額已不記得，扣除上開酒錢後只給邱望與七、八萬元。戊○○去酒店的帳不包括八十四年間在夢幻世紀ＫＴＶ三千九百多元的帳單。伊辦公室在被告之辦公室隔壁，被告二人常至伊辦公室走來走去，被告二人都有向伊表達要錢的意思，是分開來的，但如何表達已忘記。是在施工單位簽文會設計單位之前講，等核准後他們就各自來拿。他們來講時，就有說他們二人個一半。己○○是下班後來拿，戊○○部分忘了。以前說是戊○○一人來拿，是不對，已更正過。案發後，被告戊○○透過朋友乙○○的太太交付十八萬五千元還伊，是以十二萬五千元加上戊○○另外去吃飯、喝酒簽伊帳的五萬八千元（實際為五萬八千二百元）。伊與己○○從無金錢借貸往來，戊○○則曾到伊公司打牌，有向伊借過一、二萬元，但都有借有還，除此之外，即伊即與戊○○無金錢往來。被告二人在案發後司法程序進行中才說要借錢，實際上從未說借錢的事，案發後伊及伊父母親、親戚都受了很大的壓力，他們（指被告）用人情壓力叫我改口說是借錢，伊也很掙扎，才想說是借錢。但伊很確定是案發後被告才藉口是借錢，被告二人是直接要求回扣。回扣確定是二十五萬元，每人十二萬五千元，在調查站中說三十萬元是不對的，因臨時被叫去，手上沒資料。追加之工程款含稅才有五百六十多萬元，不含稅是五百三十幾萬元等語（詳本院八十八年十一月十五日調查筆錄）。
５、綜上可知，告發人丁○○始終堅稱被告戊○○、己○○向其索取回扣，各次供述中僅關於給付回扣之數目及交款方式前後不一，但告發人丁○○所述之基本事實，如被告二人自始即以索取回扣之意思向告發人要索依追加工程款百分之五計算之回扣，並非向告發人借錢等情甚為明確一致。而關於被告二人索取回扣之金額各為十二萬五千元，索取回扣之方式為被告二人均有來說，拿取回扣時，由被告二人各自來拿等細節，告發人於本院調查時均能有明確之供述，並能說明其以前所述不符處係因一時手中無資料，而記憶有誤等情。故告發人上開供述只要能查出其他佐証，証明與事實相符，自得採為認定被告犯罪之証據。
(五)、被告己○○於調查局初訊時供陳：「八十一年三、四月間，在六九ＫＶ管路埋
設工程變更設計完成後，丁○○主動打電話邀約我及戊○○同赴端儀公司，丁○○當場在其公司內分別交給我們二人每人一個信封袋，表示他可從此次工程變更設計中多賺不少錢，並向其及戊○○表示感謝之意，當天回家之後，才發現信封袋中有現款十二萬元整，本應立刻送還丁○○，但因當時有房屋貸款五、六百萬元，經濟拮据，所以就將該筆十二萬元，作為清償房屋貸款之用，八十一年底該工程面臨停工解約時，曾想將該筆十二萬元款退還丁○○，但因實在湊不出錢，因而作罷，後因端儀公司承包六九ＫＶ管路埋設工程施工不順要求臺電公司賠償，結果敗訴，丁○○遂到處發函檢舉臺電發包工程有諸多弊端、員工向其索賄，我怕被波及，故於八十五年六、七月間向丁○○表示願意分期攤還該筆十二萬元賄款，並當場先還二萬元，但丁○○回絕，且表示可以不必還錢，八十五年十一月我貸得臺電公司所辦信用貸款，湊足十二萬元款項返還丁○○，另多付渠五千元，作為利息，丁○○收下我返還的十二萬五千元，表示可以接受」等語（偵查卷廿一頁背面至廿三頁），嗣於檢察官偵查中亦明確供稱：「（有無拿十二萬元回扣？）有，是核准之後，手續都辦好，丁○○自己拿給我的，他說他有賺錢，表明謝意的。」（同上卷第廿五頁反面、廿六頁），核被告己○○該收取回扣部分之自白及丁○○是在其辦公室內分別交付與被告二人金錢等供述，核與丁○○之指訴相符；而己○○返還丁○○之十二萬五千元數字，核亦與丁○○指訴之回扣金額十二萬五千元相同。
(六)、據被告戊○○於調查局調查時供述：「八十一年初，上開工程申請變更設計前
，端儀公司負責人丁○○曾向我表示，若該工程能順利變更設計成功，則將給付總工程變更設計追加預算金額的百分之五給相關人員，在八十一年三月間，我依規定呈報上級有關前該工程之變更設計案後，丁○○又說若前開工程變更設計案能獲通過，將給付我十萬元作為酬勞，八十一年三月底該工程變更設計案獲得通過（詳細日期記不清楚），丁○○遂通知我至端儀公司，並交付約八萬餘元，表示要給我吃紅」、「八十一年三月底，丁○○在端儀公司給付我八萬餘元，而非原先承諾之十萬元，係要扣除工程施工期間請我吃飯應酬之部分花費共約二萬餘元，所以實際支付我八萬餘元，詳細數字我忘記」、「丁○○承攬上開工程無法履約，而遭臺電公司解約，因此，丁○○開始於業界間散布本人與前任股長己○○曾收取回扣三十萬元，於是本人透過丁○○的同業乙○○向丁○○探聽渠意向，並傳達端儀公司所承攬工程已遭臺電解約，所以想退還前開收取之回扣之意思，八十五年六月中旬乙○○回覆表示，經丁○○核算，除原已收取十萬元（於調查中稱扣除端儀公司支付之宴飲費用外實際僅收取八萬餘元，於原審及本院中改稱取得八萬元，且為借款）之回扣外，另有七、八萬餘元係渠招待我喝花酒之費用，為避免困擾所以決定連同其於八十四年八月間擔任臺電公司臺北供電區營運處聯絡員時，曾接受端儀公司經理粘耀南招待至新莊夢幻世紀ＫＴＶ飲酒所簽下之三千九百九十四元帳單一起償還丁○○，所以共計償還丁○○十八萬三千元，並透過乙○○交還予丁○○」等語（詳偵查卷第十三至十五頁）。依被告戊○○上開供述內容可知，其就右揭追加工程，確於變更設計之前即與丁○○有收取回扣約定，及於八十一年三月底以後，親至丁○○辦公室拿取八萬餘元或八萬元。核被告戊○○之上開實際收取回扣之時間、金額、收取之方式等供詞與丁○○所指訴之情節大致相符，自堪採信。
(七)、被告己○○、戊○○雖均堅稱渠等至丁○○辦公室取得之款項均屬借款云云。
但依被告己○○前於調查局及偵查中所為供述，係坦承收取回扣，而於原審中亦供稱當時並未向丁○○借錢，丁○○交付款項時尚表明謝意（原審卷第一一五頁）於本院調查時亦未稱是借錢，僅說丁○○交付一包東西，拿回去看才知是錢（詳本院八十八年十月四日調查筆錄），核被告己○○於八十一年間取得本件款項時並非緣於借貸意思而係基於收取回扣之意思至明。另被告戊○○所稱借款一事，除據丁○○堅決否認外，戊○○於調查站及偵查中坦承收取回扣（詳偵卷第二十五頁背面），於原審時始主張是借款，但先是主張是被告戊○○自己主動向丁○○提借款之事（原審卷第一一五頁反面），嗣再改稱係丁○○知悉伊需款孔急，主動借予（同上卷第一一八頁反面），於本院中則稱是戊○○親自去丁○○辦公室拿借款八萬元（詳本院八十八年十月四日調查筆錄），核被告戊○○對於究係何人主動提及借款之陳述，前後屬不一，且與其在調查及偵查中之供述不符，被告己○○、戊○○所稱借款云云，顯非可採。被告二人於八十一年三月底以後，戊○○自丁○○處取得之八萬元或八萬餘元加上被扣除由端儀公司代付之宴飲費用四萬餘元合計十二萬五千元及己○○收取之十二萬五千元，應係回扣無訛。
(八)、關於回扣金額共為二十五萬元部分：
１、告發人丁○○雖於調查站時稱被告戊○○主動向伊要索因變更設計而追加預算的百分之五回扣計約三十萬元而與其嗣後丁○○所確定之二十五萬元不合，但查，告發人丁○○於調查站中係稱本件變更設計之追加工程預算近六百萬元，但詳細數目字記不清楚，但可補提供資料等語（詳偵卷第五頁正面），由是可知，丁○○於調查站所稱之追加工程款金額為六百萬元云云，因已當場表明約略數目，詳細數目因事隔久遠不記得等語，故自不能以此追加工程金額與實際上之金額數目不符，即否定告發人所告發之全部內容。又告發人於調查站中所稱之回扣金額，因係以追加工程金額之百分之五計算，其於調查站時才會主張被告戊○○所要索及取得之回扣金額為三十萬元，故亦不能丁○○於調查站時所述之三十萬元回扣數目與嗣後所稱之二十五萬元回扣數目不符，即全盤否定丁○○於調查站中所言，此乃至為明確之理。再查，被告及告發人嗣後查出之追加工程款金額為五百六十餘萬元，扣除營業稅後為五百三十餘萬元，以整數五百萬元計算回扣之基數，核與實際數額五百三十萬元計算者相差不多，而以整數計算，尚符合社會情理。此外被告己○○坦承於八十五年十二月間返還丁○○十二萬五千元，核與告發人丁○○所稱之五百萬元百分之五計二十五萬元之一半相等。雖被告己○○稱借十二萬元，五千元是利息云云，核其借款之說法業據丁○○否認在案，且不足採，已如前述，而八十一年至八十五年間，借款十二萬元之利息當不止五千元，故被告己○○所稱借錢十二萬元之說法及五千元為利息云云，應非可採，其於八十五年十二月返還告發人丁○○十二萬五千元之事實，另佐以告發人前開指述內容，應已足以認定己○○在八十一年間確係自丁○○處收取十二萬五千元之回扣無訛。故告發人於本院稱伊交付給被告己○○之回扣為十二萬五千元乙節，應堪採信。
２、被告戊○○坦承於八十一年五月間，告發人知悉伊被人倒債，急需房屋貸款後，即主動表示借款八萬元給伊，伊於八十五年間是為免告發人將事態擴大，才返還丁○○十八萬三千元，實際上只向告發人借八萬元云云。但查，告發人丁○○於本院調查時提出經被告戊○○承認為其親簽之八十一年一月十二日及同年一月七日之「王府」酒店或餐廳帳單各三萬二千二百元及二萬六千元（合計五萬八千二百元，「王府」之收帳員係於八十一年三月二十八日始向端儀公司收款）（詳本院八十八年十一月十五日筆錄及後附之証物袋內簽帳單），被告望興坦承該二次消費確係伊於帳單上以「代（端儀公司之工地主任）丙○○」之名義簽帳，再由餐廳人員去端儀公司收帳等情無誤。故以十二萬五千元加上該去掉二百元零頭之五萬八千元酒帳款後為十八萬三千元，而此數目洽為被告望興於案發後還給告發人之金額。另八十一年三月底以後，被告戊○○僅向丁○○拿取八萬元或八萬餘元部分，丁○○於本院調查中亦提出八十年八月二十二日至八十一年一月十二日之簽帳單十張、請款單七張為証，主張被告二人於端儀公司承攬台電工程期間，確夥同不詳姓名之故人前往餐廳或酒店消費簽帳，而由端儀公司支付帳款者，經核對上開帳單及請款單所載有「戊○○及某某人等五人」或「戊○○等六人」或「邱」者，計有三張，其時間分別為八十年十一月二十八日、同年十二月六日、十二月十九日分別與其不詳姓名同事多人至「金龍閣」、「金橋」及「王府」等餐廳或酒店飲酒、吃飯，計花費三萬六千元、加小姐費用五千元，九千元及三萬元等，告發人丁○○於本院調查中稱，所提出之帳單是被告二人與台電公司之其他人一起去消費的，經核其帳單之金額，除三張帳單各為四、五千元及九千元外，餘每次消費金額多為二、三萬元至五、六萬元不等，次數計有九次之多（以上詳本院八十八年十一月十五日筆錄後附証物袋內帳單及請款單），共計消費數十萬元，其消費顯非普通之吃飯消費，告發人丁○○主張被告戊○○應負責部分約四萬餘元，因時日已久，詳細目字不記得，以丁○○所提出之單據甚多，並未全部記載消費者姓名，且主張並非全部是被告戊○○單獨消費，故丁○○僅就其中部分金額約四萬餘元要求被告戊○○負責，並自回扣金額中扣除，核其以約略之方式概算被告戊○○應負責之金額，並加以扣除，尚屬相當並與社會常情無違，而堪採信。核丁○○此部分之供述，除與其提出上載有戊○○姓名之帳單及請款單上請款日期均在八十一年一月三十一日，均在丁○○交付回扣之八十一年三月底前，故於丁○○交付本件回扣時，得以主張扣除之情節相合。被告戊○○所收取之十二萬五千元回扣中扣除此部分端儀公司代其支出之飲宴費用，於扣除後計戊○○計實得八萬或八萬餘元，此並與邱望與稱其實得之金額相符，並與嗣後戊○○以十二萬五千元加上端儀公司另為被告戊○○支付之五萬八千元計十八萬三千元返還予丁○○之事實相合。自堪認告發人丁○○稱八十一年三月底後交付與被告戊○○之回扣為十二萬五千元，其中扣除被告戊○○在酒店之消費，實際交付與被告戊○○者為八萬元或八萬餘元，被告邱萬興於八十五年間係返還十二萬五千元之回扣加上端儀公司嗣後（八十一年三月二十八日）代被告戊○○再支付之酒錢五萬八千元共計十八萬三千元等情，即與事實相符，而堪認定。
(九)、關於被告二人犯意聯絡行為分擔部分：
另依丁○○上述各次供詞可知，丁○○自始至終均主張被告戊○○係主動要求支付追加預算百分之五之回扣予「主辦人員」，非被告要求借款或丁○○主動表明可供借款，且戊○○於要索回扣時係稱非其一人獨享，而要分一半給主辦股長己○○，其後並証實被告己○○確有向丁○○拿取十二萬五千元，所拿取之金額與被告戊○○所拿取之金額相同，均為十二萬五千元，洽為回扣中之二分之一，亦與戊○○在調查站中所稱，回扣要與承辦人員之管路股長己○○平分等語相符。而己○○嗣後單獨至端儀公司向丁○○取回扣十二萬五千元時，並未就回扣金額與丁○○有何異議，且於被告邱望與八十一年二月二十八日簽稿所附調整計算表上核章之人，僅電纜課管路股之被告二人，益見被告二人對該變更設計之實質影響力。而同日簽稿上用印之人除被告二人外，尚有電纜課長及會計、等部門之人（詳本院上訴審卷第七十七頁至第八十頁），但告發人丁○○僅指訴管路股之被告二人收取回扣，並未言及他人，而事實上亦僅有被告二人於本件被檢舉後將款返還告發人丁○○，故依上開各節事証及邱望與在調查站中之供述，已足見被告二人於端儀公司申請變更設計前，已事先約好利用會簽之機會向端儀公司索取追加部分工程款百分之五之回扣，且各拿取一半，並與丁○○就此達成共識甚明，被告二人有於端儀公司申請變更設計前即有本件收取回扣之犯意聯絡、行為分擔犯意，應堪認定。
(十)、此外，並有臺電公司八十七年七月廿一日北供纜字第八七０七─一七三七號函
及所附之員工服務紀錄卡、工程招標公告、工程標價紀錄表、臺電公司簽呈、工程開工報告單、八十一年二月廿八日戊○○簽（含變更調整計算表）、八十一年三月十四日通過之契約變更會審書、單價分析表等影本附卷可憑（詳本院上訴審卷第三十一頁至第八十五頁附）。告發人丁○○有關追加工程預算金額、回扣金額、被告二人拿取回扣之方式等供述，容或有些許差異，但均據丁○○於本院調查中解釋清楚，且因事隔久遠，丁○○之記憶難免脫漏，於丁○○嗣後找出相關簽帳單及請款單據之後，事實即更清楚，自應以丁○○嗣後於本院所述較為可採，故不能以丁○○上開細節處，有些許不同即全面否定丁○○之指訴，附此說明。
(十一)有關本件工程變更部分，被告己○○雖以其未就管路部分併予變更設計，證明其無收取回扣之意圖，然因中正路段工程之工程總價為一千八百五十五萬元，另工程變更設計部分增加五百六十六萬三千八十九元，而依被告己○○所述，管路部分之工程變更則需增加工程款三千五百三十九萬三千五百九十四元，總計顯逾端儀公司所得承包之等級（三千萬元），而依與被告等同股之證人許明福於本院上訴審中到庭時稱工程追加若逾承包商之等級，可能會造成解約；當時之股長證人張垂基就同一問題亦證稱該追加部分若逾承包商之等級，原工程能做部分會請包商完成，否則會解約另外發包，但原則上盡可能交由原承包商來做等語（詳本院上訴審卷第二七七頁筆錄），足以證明工程變更若造成金額增加並逾原承包商之等級，有可能造成解約或重新發包，且此部分已逾三千萬元，亦無再由端儀公司承包之可能，本件被告己○○自無以此方式達成收取更多回扣之可能，是此部分被告二人縱未併就管路部分併予變更，亦難為其有利之證明。
(十二)又本件丁○○係於八十五年七月三十日向調查局提出檢舉，有調查筆錄可證，而端儀公司與臺電公司之民事訴訟則係於八十六年十月廿三日經最高法院裁定端儀公司敗訴確定，亦有臺電公司上開八十七年七月廿一日函所附裁定影本在卷可證，顯見丁○○提出檢舉時其訴訟是否確定敗訴，尚屬未定之數，丁○○自無遽因敗訴即檢舉被告之可能。另被告二人所提出之資料顯示，丁○○所提出之其他檢舉日期及臺電公司北供處對端儀公司之解約或停權函亦均在本件檢舉之後，丁○○自無從因上開情事始提出本件檢舉之理，是該部分應與本件無關，尚不得據認丁○○之檢舉不實。
(十三)綜右事證，俱見丁○○所述應與事實相符，被告戊○○、己○○均有向丁○○期約收取上開回扣甚明。被告等所辯顯係卸責之詞，並不足採信，是渠二人犯罪行為，均已堪證明。
四、被告己○○、戊○○均為依據法令從事公務之人員，竟利用經辦公用工程共同收取回扣，因犯罪時間，係在八十一年三、四月間，其等所為，均係犯當時有效之「戡亂時期貪污治罪條例」第四條第四款之經辦公用工程收取回扣之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得併科十萬元以下罰金，被告二人行為後，「戡亂時期貪污治罪條例」於八十一年七月十七日修正為「貪污治罪條例」，對於經辦公用工程收取回扣之罪，修正為第四條第一項第三款，其法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金，嗣上開條例再於八十五年十月二十三日修正，對於經辦公用工程收取回扣之罪，其法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金，，茲比較新舊法之結果，以中間法即八十一年七月十七日（以下簡稱修正前）修正之「貪污治罪條例」對被告等最有利，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前即八十一年七月十七日修正公布之「貪污治罪條例」第四條第一項第三款規定處斷。被告二人間就本件犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，有如前述，其二人均為共同正犯。另查，被告戊○○、己○○固於審理中否認收取回扣之行為，然據被告戊○○於法務部調查局臺北市調查處人員訊問時供稱：「八十一年初，前開工程申請變更設計前，端儀公司負責人丁○○曾向我表示，若該工程能順利變更設計成功，則將給付總工程變更設計追加預算金額的百分之五給相關人員，‧‧‧八十一年三月底該工程變更設計案獲得通過，丁○○遂通知我至渠公司，（於扣除應酬之花費後）交付我約八萬餘元，表示作為吃紅。」（偵查卷第十三頁正面），並於檢察官訊問時供稱：「（有無收取回扣？）在核准設計變更之前，他們認為不會通過，自己拿給我的。」（偵查卷第二十五頁反面），另被告己○○則於檢察官偵查時供稱：「（有無拿十二萬元回扣？）有，是核准之後，手續都辦好，丁○○自己拿給我的，他說他有賺錢，表明謝意的。」（偵查卷第二
十五頁反面、第二十六頁），核被告戊○○、己○○上開陳述，均已表明有收取回扣之事實，故均符合在偵查中自白之規定，爰均依修正前貪污治罪條例第八條規定減輕其刑。
五、原審以被告戊○○、己○○收取回扣部分犯罪事證明確，據以對被告等論罪科刑，固非無見，惟查：
(一)、被告戊○○、己○○均為依據法令從事公務之人員而犯收取回扣罪，原判決主
文未載明被告戊○○、己○○為依據法令從事公務之人員，與法條之規定不符，且本件追加之工程款若干，原審未予查明，致計算回扣金額失所依據，事實亦未臻明瞭，亦嫌未洽。
(二)、原審未說明被告戊○○於八十一年三月底以後向丁○○收取現金八萬餘元（或
八萬元），竟於八十五年六月間返還十八萬三千元之理由及証據，事實認定亦有欠明瞭。
(三)、被告戊○○、己○○均於偵查中自白犯罪，原審未適用修正前貪污治罪條例第八條規定減輕其刑，亦有不當。
(四)、依修正前貪污治罪條例第九條規定：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，
應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以財產抵償之。依此規定，應予追繳、追徵或抵償財物，究應沒收或發還，其屬有被害人者，應發還被害人，無被害人者，應予沒收，而被告戊○○、己○○係犯收取回扣罪，交付回扣之丁○○並非犯罪被害人，被告縱於犯罪後將二十五萬返還丁○○，仍應諭知連帶追繳沒收，不能因其返還丁○○而免責，原審疏於為所得財物追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之諭知，亦屬於法有違。
(五)、被告戊○○、己○○否認犯罪據為提起上訴，固無理由，然原判決既有可議，
自仍應由本院就被告戊○○收取回扣部分暨被告己○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○、己○○為依法令從事公務之人員，藉承辦工程索取回扣，妨害承包商對工程之進行，違背公務員忠實廉潔義務，及被告二人平時各喝酒由端儀公司支付之次數、品行、智識程度、犯罪之目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並分別對被告等依法宣告褫奪公權各四年。被告戊○○、己○○共同收取回扣所得財物二十五萬元，應依修正前貪污治罪條例第九條諭知予以追繳沒收，如無法追繳時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十一年七月十七日施行貪污治罪條例第二條第一項前段、第四條第一項第三款、第八條、第九條、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十七條第二項判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 劉 叡 輝
法 官 林 勤 綱法 官 黃 瑞 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 仲 芳中 華 民 國 八十九 年 二 月 八 日附錄：本判決論罪科刑法條全文