臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上更(二)字第三四四號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 余鐘柳上 訴 人即 被 告 壬○○選任辯護人 葉大殷
黃世芳上 訴 人即 被 告 子○○
丑○○共 同指定辯護人 本院公設辯護人上 訴 人即 被 告 丙○○
丁○○○共 同選任辯護人 林辰彥
黃淑怡林慶苗右上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院八十二年度訴字第三六七號，中華民國八十三年二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十二年度偵字第Ｏ九五三號、第Ｏ九八七號、第一Ｏ三五號、第一Ｏ六七號、第一一七六號、第二一七六號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○、子○○、丙○○、丁○○○、丑○○、壬○○部分均撤銷。
丙○○共同連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁拾元折算壹日。
戊○○、子○○、丁○○○、丑○○、壬○○均無罪。
事 實
一、丙○○曾因貪污案件被法院判處有期徒刑七年，於民國（下同）七十八年十二月執行完畢，嗣與丁○○○均為兼營棄土工程業務之隆聲有限公司（代表人庚○○，下簡稱隆聲公司）實際經營者，係屬從事業務之人。緣丙○○、丁○○○於八十一年一月間以新台幣（以下同）二百萬元向乙○○買得子○○向昌志營造股份有限公司（代表人吳美鳳，下簡稱昌志公司）借用執照，承包基隆市環境保護局（下簡稱基環局）基隆市八斗子長潭里垃圾衛生掩埋場（下稱掩埋場）之楊希颱風復舊及海堤臨時性消波塊工程（下簡稱海堤工程），可在該掩埋場棄土之棄土証明，丙○○買得該棄土證明後，即單獨陸續轉售與棄土工程承包商得利，其明知向其購買棄土證明之棄土工程承包商，實際上在該掩埋場及海堤工程，已分別提前於八十一年二月十五日，同年五月二十二日封閉、完工，自八十一年五月二十二日以後均不可能或未將工程廢土傾倒至基隆市前開掩埋場或海堤工程之棄土點內，竟為牟取販售棄土証明之利益，由丙○○基於概括犯意，向台北市政府工務局建築管理處（下簡稱建管處）施工科（下簡稱北工科）所轄台北市（七九）建字第六三二號、（七九）建字第七一一號、（七九）建字第七三六號、（八О）建字第О四一號、（八О）建字第三五三號、（八О）建字第四九一號、（八О）建字第六一五號、（八О）建字第六六七號、（八一）建字第二一二號等建照工程之廢土工程承包商，吳龍和、周春雄、游阿成、鄭宗隆、顏生財、賴金華、王金庭、林建良等人表示可由其代為拍攝後續棄土現場照片，供彼等提出與各該工程人持交北工科申報備查，矇混過關，免遭取締處罰。旋即委請不知情之庚○○、庚○○之妻、丁○○○所僱司機潘聰亮、柯印生、不詳姓名綽號小朱之司機、丁○○○之夫邱垂杞，與有犯意聯絡之吳龍和等人，至掩埋場胡亂拍照，冒充各該棄土工程棄土地點實景，供吳龍和等人將該等明知為不實之事項（照片），登載於各該承包商業務上作成之申請備查文書上，持向北工科報備以示各該工程確已棄土於該掩埋場、海堤工程，足以生損害於基環局及北工科職務行使及廢土棄運管理之正確性。
二、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○否認有業務登載不實之偽造文書犯行，辯稱：伊是指示棄土地點而拍照，因伊將棄土同意書出售予其他廠商後，伊必須引導廠商赴現場履勘，並拍照確認其倒土之位置及範圍，此後即由廠商自行載運工程廢土前往傾倒，與其無涉，又伊並非各該廠商之負責人，即非業務上文書制作權之主體，又未參與報備文書之制作，自無成立業務登載不實偽造文書之餘地云云。惟查：該工程之廢土非傾倒於掩埋場海堤工程，已經證人陶乃仲供證明確，且掩埋場海堤工程早於八十一年二月十五日、同年五月二十二日即已封閉、完工，是各該向被告丙○○購買棄土同意書者，均非棄土於本件掩埋場海堤工程，業經證人周春雄、王讚榮、游阿成、戴俊隆、顏生財、王金庭、趙正仁、許若愚、蘇仲良及邵俊暘等供證綦詳，又八十二年五月二十八日檢察官對被告丙○○訊以：你有無實際上去八斗子垃圾場看過棄土情形？被告丙○○答稱：沒有，但有一堆堆的棄土，所以我就拍攝下來，倒土的包商或其職員有和我去，我問他們說倒在何處，他們指給我看，我就拍下來了（見八十二年五月二十八日檢察官偵查筆錄）；與其前述所供伊是引導廠商赴現場履勘，指示棄土地點而拍照等情不符，足見其審理中所為前述辯解顯屬無稽，不足採信。此外，復有被告丙○○等前往基隆市八斗子長潭里垃圾衛生掩埋場拍攝之照片，台北市（七九）建字第七三六號、（七九）建字第七一一號、（八０）建字第０四一號、（八０）建字第三五三號、（八０）建字第六一五號、（八０）建字第六六七號、（八一）建字第二一二號、（八０）建字第四九一號等建照工程棄土資料多份等扣案可佐，被告丙○○有業務登載不實之偽造文書犯行，事證已明，殊堪認定。
二、查被告丙○○拍攝不實之照片，足以為表示在該特定地點棄土之用意證明，依刑法第第二百二十條第一項之規定，自以文書論；核其所為，犯刑法第二百十六條之行使第二百二十條第一項、第二百十五條之業務上登載不實之準文書罪；其分別與同案被告吳龍和及周春雄、游阿成、鄭宗隆、顏生財、賴金華、王金庭、林建良等人間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。其多次之偽造犯行，時間緊接、構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪。另查，被告丙○○前因貪污案件曾被法院判處有期徒刑七年，於七十八年十二月間執行完畢，業經被告丙○○陳明在卷，並有其前科查註紀錄表在卷可考，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。原審予以論科，固非無見，惟查本件尚不能證明被告丙○○犯有貪污圖利等罪（詳後述），原判決從一重論處教唆圖利重罪，容有未洽；被告上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴則指被告丙○○部分量刑偏輕云云，均非有理由，惟原判決既有可議，自屬無可維持，仍應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判，爰審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其所為僅及於拍照，未涉文書之制作及參與報備等行為，情節尚輕，又已歷經近十年纏訟之煎熬，酌處有期徒刑陸月示懲；又被告於犯罪行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布生效，依該條第一項之規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日（現已提高一百倍），易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。比較新舊法，因新法有該但書之規定，較不利於被告，依刑法第二條第一項但書，應仍適用修正前刑法第四十一條；復查，被告為本案犯行後罰金罰鍰提高標準條例第二條已於八十二年二月五日經公布修正為「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」。新舊法比較結果，以舊法即修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自亦應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條以諭知易科罰金之折算標準。
三、公訴意旨另以：被告丙○○、丁○○○犯有偽造私文書、偽造公文書、詐欺、教唆圖利等罪；丁○○○另犯業務登載不實罪；被告戊○○犯有圖利、教唆圖利、公務員登載不實文書等罪；被告子○○犯有教唆圖利、幫助圖利、詐欺等罪；丑○○犯有幫助教唆圖利；壬○○犯有圖利罪（起訴事實、法條均詳如附件起訴書所載）。訊據上訴人即被告丙○○、丁○○○、子○○、戊○○、丑○○、壬○○均矢口否認有起訴所指犯行，被告戊○○辯稱：子○○曾以昌志公司名義於八十年十二月十六日，向基環局申請棄土，已經基環局核准該公司在掩埋場海堤工
程傾倒土石，後來子○○於八十一年一月八日，再以函申請核發棄土証明時，因承辦人己○○未來上班，伊基於便民，乃於一月九日以（八一）基環三字第０一七六號函回覆（以下簡稱０一七六號函），並依局長之授權逕自代決行發文，且該函屬復函性質，非供為棄土證明之用，並無違背職務、圖利他人行為，後來因己○○與乙○○勾結，私自在乙○○所書之棄土同意書上蓋用職章，圖利乙○○出售棄土同意書予丙○○，致發生糾紛，伊乃應乙○○、子○○、丙○○、丁○○○、丑○○之邀前往基隆市蜂島咖啡店見面，因見丙○○拿出為數甚多之棄土同意書，要求其能設法使棄土時間延至六月底或七月間，因當時伊已調派至信義區公所任兵役課長，已離開基環局第三課課長職務，無法幫忙解決，遂同意代邀己○○出面解決，後己○○出面與乙○○、子○○、丙○○、丁○○○、丑○○等人見面時，不願幫忙該事，伊即行離開，對己○○如何與丙○○、乙○○等人如何處理棄土証明乙事均不知情，僅係基於便民，竟被指為圖利等語；被告丙○○辯稱：其與丁○○○原係合夥經營承包棄土工程及棄土權利買買，與乙○○並不認識，不知乙○○所售之棄土証明係違法取得，且該棄土証明係乙○○主動與丁○○○聯繫而出售與伊，伊因此而遭乙○○詐騙二百萬元，實係本案之受害人，因乙○○與己○○勾結出售棄土証明，致伊以鉅資購買，後得知該掩埋場至五月二十二日即不准棄土，致其損失不貲，故要求乙○○解決，乙○○乃邀同子○○、丑○○、丁○○○與戊○○見面，因戊○○已離開基環局工作，無法幫忙，故再邀己○○出面，己○○亦不願解決，致損失無法彌補，並未與戊○○、乙○○、子○○、丁○○○、丑○○、壬○○等人共謀圖利等語；被告丁○○○辯稱：伊原與丙○○合夥經營承包合法棄土及買賣，本件係乙○○出示０一七六號函，偽稱係棄土證明擬出賣，乃囑乙○○持交丙○○辨識，丙○○認可供為棄土証明之用，乃以二百萬元代價向乙○○購買，伊僅因與丙○○合夥事業，提供支票供丙○○使用交付乙○○，嗣後由丙○○自行存入該票款，其餘如何買賣棄土証明及至掩埋場拍照之事，均與伊無關，至前往蜂島咖啡店係應丙○○之邀而陪同前往而已，並未與丙○○共謀等語；被告丑○○辯稱：因其在基隆市掩埋場承包棄土工程，與戊○○係眷村鄰居，極其熟識，後經乙○○、子○○要求，幫渠等引介與戊○○認識，並未參與謀議取得棄土證明公文乙事，至乙○○所交付之二十萬元，係昌志公司承受其棄土工程權利金及租用機械之費用，並非伊幫忙取得棄土証明之代價等語；被告子○○辯稱：因伊承包該掩埋場築施工便道工程，基於施工上之需要，必須進場土石供構築便道之用，故乃於八十一年一月八日具申請書，向基環局申請出具証明，且該申請書之內容均屬真實，並無虛假情形，不知乙○○別有用心，圖出售予丙○○、丁○○○牟利，且伊並未收受乙○○交付之四十萬，伊係合法承包便道工程，不知為何被指為違法等語；被告壬○○辯稱：因其在北工科承辦棄土証明業務，於收受品興公司之申請棄土備查，乃於八十一年六月一日前往基隆市八斗子掩埋場會勘，當場即有自稱其為己○○者會同勘驗，並在會勘紀錄表上蓋用己○○職章並簽名，復告知該工程仍在進行美化、綠化工程，故於會勘後再發函基環局確認，並於八十一年五月二十二日以後，核准有關在基隆市八斗子掩埋場棄土後之各項備核案，一切均係依法行事，並無圖利他人情事等語。
四、經查：
(一)關於被告丙○○、丁○○○部分：㈠伊等辯稱只是單純地買了乙○○前來兜售的系爭第О一七六號函棄土證明棄土權
利而已，絕無與乙○○事前共謀取得該證明，是否屬實，厥為首應審究者。查八十一年元月間被告丙○○、丁○○○經由辛○○介紹，擬承包中華工程公司所承攬北二高南港交流道興建中之土地開挖工程等情，依規定承包商須取得棄土證明文件，始得參與議價作業，已經證人辛○○在本院八十九年三月二日調查庭結證屬實；是被告始向同案被告乙○○購買基環局函覆昌志公司之О一七六號函，即非無稽。參以乙○○將本案之基環局О一七六號函出售予被告等人之前，曾持向業者甲○○、癸○○等人兜售未果等情，亦經證人甲○○、癸○○二人在本院八十九年三月二日調查庭結證在卷，足見乙○○先已持有該基環局О一七六號函在先，倘被告等係為牟不法利益而教唆公務員圖利自己，則被告等經乙○○取得該函後，理應逕行交付被告，焉有先向甲○○、癸○○兜售之理。又被告等事前應不知情該О一七六號函作成由來經過，此從丁○○○供稱：「（你曾否見過這份函？何時見到？）在民國八十一年春節後，乙○○來找我說基隆市八斗子垃圾衛生掩埋場可傾倒棄土，我問有無證明，他說有，我叫他拿給我的合夥人丙○○看
，．．．．．．乙○○在公司將這封函拿給丙○○看，丙○○看了認為可否作為棄土證明，要拿給台北市政府工務局建管處的人看了才知道，因此乙○○將該函留交本公司就回去了．．．」云云（見八十二年三月四日調查站筆錄），而丙○○亦相同供述：「我把乙○○交給我的棄土證明拿到台北建管處問他們．．．」（見八十二年五月二十八日偵訊筆錄）等語自明；可證因被告等不知乙○○所持О一七六號函作成由來經過，始需向台北市建管處請求查明真偽，建管處之后果以第三八八三號函詢基環局此填土事，併獲基環局二ООО號覆函，倘謂被告等真如乙○○指述，係策劃發動取得О一七六號函之始作俑者，則被告等又需何大費周章以明該函真偽？再者，乙○○為求栽贓被告等，竟憑空捏造事實稱：「（當時有無問申請棄土工程的公文怎麼開？）丙○○有拿樹林鎮公所的棄土公文樣本給我，我就拿給子○○和戊○○看」云云（見八十二年六月二十三日偵訊筆錄），惟查卷附台北縣樹林市公所八十八年十一月三日（八八）北縣樹清字第八八一二九三О二號函已載明：「．．．依本所現存檔案資料及原承辦人員所提供資訊，本市當時（按即民國八十二年）並未設置垃圾衛生掩埋場」等語，則何來樹林鎮公所的棄土公文樣本？是乙○○上開指述，即屬無稽，委不足採。再查，事實上早在本案發生前，即八十年八月初，乙○○即有利用案外人甲○○借予「台北縣瑞芳鎮公所同意提供覆土」函之機會予以變造加填偽造棄土證明之不法情事，此有台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二八О五號甲○○不起訴處分書所是認，並經本院調閱該案卷屬實；顯見乙○○早已從事偽造棄土證明之不法勾當，參以在更早之七十九年四月十日乙○○即有與隆聲公司簽約，提供棄土場，而依該契約可知如何提供棄土地點乃乙○○個人之事，隆聲公司不過花錢價購而已，有該契約書在卷可憑，可見乙○○自有本事提供棄土場供棄土承包商使用，且在本件案發之前由來已久，是本案所謂先由丁○○○與乙○○合意謀利，再由丙○○教唆如何偽造等情，即難認為實在；則被告丙○○、丁○○○辯稱是乙○○拿棄土證明來賣，該基環局第О一七六號函被告等係於該函已作成後（即八十一年一月九日後）由乙○○持之兜售時，始第一次看到及知悉該函，之前絕未參與如何申請核發該函等情，即非不可採信；況證人庚○○到庭證稱其支票係在八十一年二月初借予丁○○○，而丁○○○復辯稱其簽發交付乙○○之支票，其票載發票日均在八十一年三月份以後，足證係乙○○先行取得棄土證明文件後，方始前來兜售云云，信而可徵，否則如係八十一年一月九日之前即共謀策劃，丁○○○既是棄土證明之需用者，何以未先付款給乙○○供其運用？反由乙○○先「墊款」各二十萬元、四十萬元給丑○○、子○○？在乙○○言豈甘願如此？其不符情理甚明；益證是乙○○取得О一七六號函在先而來求售，公訴意旨認本案發動張羅「棄土證明（即０一七六號函）」者係被告丙○○、丁○○○乙節，查與事實未符，合先說明。
㈡又被告丙○○、丁○○○是否有與乙○○共同偽造文書或教唆公務員圖利？查被
告辯稱：伊等於八十一年一月底以二百萬元合法價購前開棄土證明，原擬作承包北二高工程得標後棄土之用，惟嗣因未標到工程，為減少損失，才將棄土權轉讓與其他廠商，因填土數量甚鉅，必須出售予多人，又因建管處的人說要有昌志公司出具之同意書，始能轉讓他人，因此要求乙○○提供多張同意書，乙○○遂囑咐丙○○依其先前交付同意書之格式自行繕寫五十份空白同意書交付予伊，再由伊分別轉交予昌志公司及己○○蓋章。不久，乙○○將用好印之同意書交付予丙○○，伊等確實不知乙○○有偽刻己○○職銜章及第三課圓戳章之情事，否則伊等既已給付鉅額價金，殊無自己仍要涉入偽刻印章或偽造文書而收受偽造文件之理，所辯尚符情理，否則被告等果要偽造相關填土證明，只需以區區數十元自刻圖章即可，何需以兩百萬元代價去購買假造之填土同意文件？又己○○在偵查時供稱：「我有親自處理一件填土同意書，那一件是我親自蓋章」，在原審八十三年二月十八日調查庭供稱：「我在上面蓋過職章一張．．．我蓋的那張我有寫附記二行字．．．廠商以前已申請核准過，但是昌志土方會有很多家」等語，由此可見，己○○亦直承核准後所須用之填土同意書不只一張，應制作多張，己○○既已蓋章核發一張，實務上又須制作多張，且均係經由乙○○提供，故被告等就乙○○其後提供之多份填土同意書，衡情殊無偽造文書之認識。矧本件是被告丙○○、丁○○○付出二百萬元之代價向乙○○購買棄土證明，已如前述，被告等既已斥鉅資購買，自無再甘冒風險唆使公務員圖利自己，或以偽造文書方法取得同意書之必要。是扣案昌志公司轉讓棄土權之同意書，其上所蓋昌志公司大小章及「技士己○○」職名章、「基隆市環境保護局第三課」圓戳章，均於乙○○交付被告等時已蓋妥其上，應與被告丙○○、丁○○○無涉。茲所謂棄土同意書係營建處要求欲進土尚須取得之文件，否則徒憑乙○○交付之第О一七六號函，仍不得進土，故被告等始要求出賣人乙○○亦須附隨負交付棄土權利同意書之義務，如謂係被告等擅自於同意書上偽蓋印文，則被告等支付二百萬元代價，竟只為了買乙張不得單獨使用之公函（即所謂棄土證明），而另不可或缺之棄土同意書，卻係由被告等自行偽造，實屬有違常情。何況，至八十一年五、六月間，不料倒土權利未久即到期，不能再行倒土。被告乃找乙○○要索回二百萬元，乙○○偽稱可以延期乃囑被告到蜂島咖啡廳，當日被告拿出已由吳蓋印後轉交之棄土同意書交給己○○，許乃說：「這個圖章不是我的」，被告丙○○當場就罵乙○○亂弄，此亦據同案被告戊○○供明在卷，而檢察官在偵查中問己○○：「（乙○○有否承認章是他偽刻的？）有的」，足證丙○○不知乙○○交付之棄土同意書有偽造情事，否則如己○○職章是丙○○所偽刻或知情為偽造，焉敢當場自曝其
短拿給承辦人己○○看。至於丙○○在填土同意書（即棄土同意書）上所寫之附記：「一、本垃圾場依局本部⒈⒐基環三字第О一七六號令及事實需要執行。二、進場時依照本場車輛管制有關規定辦理」等文字，據丙○○辯稱：關於制作棄土同意書多份係依乙○○指示之內容填寫，因該同意書記載依據基隆市環保局前揭第О一七六號函辦理，而該函又為合法之公函，伊不疑有它，始依乙○○指示制作多份，再交由乙○○送請己○○用印，至於乙○○是否有偽刻己○○職名章及基隆市環保局第三課圓戳章之情事，伊因已給付對價信賴相關公函為真正，故確實不知有偽造之情事云云；查己○○確有承認其開過同意書，此觀己○○於本案偵查中八十二年三月十五日訊問筆錄中，檢察官訊以：「（你有無蓋過相同的填土同意書？）我有處理過一件填土同意書（即棄土同意書），那一件是我親自蓋章」，足見本件棄土同意書最初一份係由己○○本人所蓋；酌以乙○○於八十二年三月八日於調查站筆錄亦坦陳：「．．．是丙○○填妥交給我，由我送交昌志營造股份有限公司由子○○赴基隆市環保局由己○○蓋章」；是核丙○○填寫註記應是相信乙○○之指示而屬代寫的性質，如同人民申請印鑑證明書或其他書類，往往自行填寫姓名、年籍、地址、身分證字號等相關文字後，再由公家機關蓋印後發給人民，不過是公私兩便，便宜行事而已，茲該註記旁己○○職名章及基隆市環保局第三課圓戳章既非丙○○所蓋，而是乙○○拿去蓋後交還丙○○，為乙○○承認陳明在卷，又無任何證據證明丙○○有與乙○○共串偽造印章之情事，即難謂丙○○有偽造文書之犯行。此外，遍查亦無任何卷證資料顯示被告丙○○、丁○○○與戊○○、己○○、子○○、丑○○、壬○○相關人等相識或有所接觸之證據，己○○也證明當時是乙○○、子○○拿來蓋的，均未見丙○○或丁○○○參與其中，矧被告丙○○、丁○○○既係花錢價購系爭棄土證明，尚難認有何教唆戊○○出具０一七六號公函圖利及偽造文書（即棄土同意書）等犯行。
㈢關於公訴意旨指八十一年六月十一日在蜂島咖啡屋丙○○出示乙份與台北市建管
處八十一年六月四日北市工建築（施）字第三八五五六號函內容相同之手稿乙節，經查該三八五五六號函既係於六月四日由台北市建管處發文，則至遲於六月八日亦應已送達基環局交予承辦人員（即己○○），從而，該函既已於六月四日發出，已屬公開之文件，而非內部尚不為知之手稿，該文內容基環局承辦人員己○○即收文者應已於六月十一日以前知悉內容，併有本院更一審八十六年四月八日許某訊問筆錄內載：伊坦承確實接獲是項來文，及乙○○於八十二年二月十五日調查站筆錄中亦載明於蜂島咖啡廳會面，當日己○○帶了一份環保局函稿來等語可稽，故而所謂被告丙○○在該建管處公函未發文披露前，即先得悉其內容，容或為臆測之詞，應屬無稽，不足為採。況被告丙○○已一再供陳該文稿係乙○○於電話告知而寫下來，與壬○○無關，供稱：「．．．手稿後面之內容是己○○唸給我寫的」云云，（見本院前前審八十三年七月二十日訊問筆錄），且壬○○亦始終否認該文稿係其筆跡（見原審八十二年十一月二十三日、本院前審八十四年五月十六日訊問筆錄），戊○○亦稱：「．．．是己○○唸給丙○○寫的」云云，而己○○亦坦承：「這個文是我要擬覆建管處之文．．．」云云（以上均見本院前前審八十三年七月二十日訊問筆錄），及乙○○亦稱：「（請詳述蜂島咖啡廳談的情形？）己○○至蜂島咖啡廳時有帶了基環局的函稿前來，並表示該函稿係準備發出回覆北市建管處」等語，互核相符，應認實在（見八十二年三月十五日調查站筆錄）是知己○○要如何回覆北市建管處第三八五五六號函，其與被告等見面前早已擬妥，許某並告知在場人函文內容，顯非被告丙○○手擬，況該文稿如係被告丙○○手擬，何以寫成「視實際情況進行」，而非「同意辦理」？如此對丙○○等有何助益可言？是被告辯稱是己○○將其欲回覆台北市建管處第三八五五六號函之內容唸予丙○○抄寫，壬○○並未提供丙○○任何文件云云，即非不可採信。查被告丙○○、丁○○○既無教唆己○○如何覆函表示同意，已如前述，而其等為棄土權利到期之事找乙○○理論，在場縱有公務員而順便請求幫忙，亦係為自己之事爭取權益，不過為請託或商量之性質，亦尚無論以教唆圖利之可言。
㈣被告丙○○、丁○○○自認以二百萬元合法價購前開棄土證明，即基隆市環保局
前揭第О一七六號函，而該函又為合法之公函，又無證據證明伊等知情或參與乙○○偽刻印章之不法，則其因未標到北二高工程，已用不到系爭棄土證明，為減少損失，不疑有它，才將棄土權分散轉讓與其他廠商，亦難認有何詐欺之不法意圖，此外亦無事證證明彼等明知該棄土權已逾期不堪用而仍續予販賣，如彼等有詐欺之意，在已知情該棄土權逾期後佯作不知繼續販賣即可，又何需於八十一年六月十一日約集乙○○等人在蜂島咖啡屋理論或研究延期之事，矧亦無任何一家棄土承包廠商認陷於錯誤而對被告丙○○、丁○○○提出詐欺之告訴，尚難認被告有詐欺之犯行。第查，同案被告子○○借用昌志公司之執照承包工程，本有權同意棄土，且子○○供陳明白：基隆市八斗子長潭里垃圾衛生掩埋場楊希颱風災後復舊及海堤臨時消波工程，伊交給乙○○處理取得廢土之事，且該工程所用的昌志股份有限公司印章及負責人吳美鳳印章，伊放在工地交給監工乙○○使用等語（見八十二年三月一日調查站筆錄），其權利既售予被告丙○○等人，丙○○等即有取得該權利，渠等據以製作多份棄土同意書以出售多人，並不違反子○○授權之原意，亦不涉偽造私文書之問題。又被告丙○○代為拍攝後續棄土現場照片，供棄土工程承包商持交北工科申報備查，丁○○○並未參與任何拍照之行為，亦從未到棄土現場，其顯為丙○○個人之行為，已難認丁○○○有何犯意之聯絡或行為分擔，雖其夫邱垂杞與所僱司機潘聰亮有到現場，惟據丙○○於本院八
十九年七月十三日調查時稱：因伊沒有車子，他（指丁○○○之夫）有車子，所以要他帶我去，丁○○○亦稱：我先生在那邊工作，丙○○找他去，我不知道，等語，所辯尚無違情理，自不能僅以丁○○○之夫與司機有到現場，遽認並不知情且無任何動作之丁○○○涉有此部分業務登載不實之犯行。
(二)關於被告戊○○、子○○、丑○○部分：㈠按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公
務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必須該無此身分者與有此身分者，並非互相對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有身分者本人或圖得其他私人不法之利益，始足當之；若該有身分者所圖利之對象，即係該無身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無身分者因而得不法之利益，然因二人之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，除另有處罰該無身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。（最高法院八十九年台上字第五九七七號判決參照）又圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩，亦有最高法院七十年度台上字第五О一號判決可資參照。
㈡查本案緣起於昌志公司於八十年十二月十六日向基隆市環保局提出申請書，略謂
：茲因本公司承包貴局基隆市垃圾衛生掩埋場楊希颱風復舊及海堤臨時性消波工程，因工程需要，茲向合偕公司購買土方及級配按規範修築施工便道及場地澆注消波塊填平使用，因基隆地區正值雨季，施工困難，場地泥濘不堪，只得利用好天氣，日夜趕工，以便在一八○天施工期限順利完成此項工程，請貴局能准於施工期間車輛免收費及過磅放行，等語；基環局局長呂文雄於同年月十七日，旋對該申請函所請事項批示：「工程需要，同意辦理，責成三課切實管制以防濫倒」，是知昌志公司於所承包之八斗子掩埋場海堤工程，於八十年十二月十六日申請時起，即於該地點確實有進場土石之必要，應屬無疑。嗣因昌志公司僱用載運工程土方及協助垃圾掩埋場，掩埋垃圾土方之卡車司機，經常遭受警察攔檢，在進入垃圾場時，須經繁複之查證手續，而基環局又無正式公文予昌志公司，以資證明，故昌志公司於八十一年一月八日又具申請書，向基環局申請出具「每日進場土石約一百七十台二十噸卡車敷設施工便道」之證明。被告戊○○鑑於昌志公司此次申請，係接續前（八十年十二月十六日）申請而來，而上開申請，業已經呂文雄局長批准，乃辦發基環三字第О一七六號函回覆，其函覆內容略以：「．．．．．．二、貴公司為施工需要，前向本局申請於施工期間進場土石敷設施工便道以利工進一案，業已同意在卷。三、現因東北季風增強，為防止場內垃圾颳流入海，影響海洋生態，船隻航行安全暨為滅除蚊蠅滋生，維護八斗子地區環境衛生，請移撥部分土石作為垃圾衛生掩埋之用。四、土石車進場前請將車號報知本局地磅室，俾便管制，並按實際進場車次驗證。五、另請貴公司提供支援挖土堆土機械協助垃圾衛生掩埋作業。」核該公文書僅係就昌志公司八十一年一月八日申請之內容，按公文程式予以覆函，其要旨不外：①昌志公司進場土石業已同意在卷；②請移撥部分土石作為垃圾衛生掩埋之用；③土石車進場前請將車號報知本局地磅室，俾便管制，並按實際進場車次驗證；④請提供支援挖土堆土機械。觀該第О一七六號函屬於一般函覆性質甚明，且只是承認昌志公司有進場土石之權利，而昌志公司有進場土石之權利係緣於之前八十年十二月十六日之申請而來，而該申請又經局長呂文雄批准，為無異議之事，則被告戊○○覆函說明昌志公司進場土石業已同意在卷，並無任何違法；另對昌志公司提出移撥部分土石、管制進場車次、提供支援機械三項要求，均係利於公益之事，更難認有何違法圖利之情事，亦無刑法第二百十三條公務員登載不實之問題。再者，被告當時為基隆市環保局第三課課長，所職掌之範圍依基環局第三課分層負責劃分表第二項第二目規定，為有關「本市衛生掩埋場、一般廢棄物、一般事業廢棄物掩埋處理之執行」，依此規定，被告戊○○擬撰第О一七六號函係依分層負責表之職掌所為，本即有權責核發決行該О一七六號函。準此，本案爭點之О一七六號函示內容合於法理情，殊無任何不當，況被告所製作之該О一七六號公函，乃係職務上基於人民申請案所必須函覆之公文，此與後來昌志公司出具與丁○○○、丙○○之填土同意書，兩者性質、功能全不相同，昌志公司並不能持本件公文單獨作為讓售權利價賣之用，真正可價賣的乃昌志公司以該公司名義另行制作的填土同意書（即棄土同意書），О一七六號函並非可作為棄土之唯一證明文書，至為明顯。再則，己○○在本案最初一紙填土同意書上所附記而為丙○○照抄之「一、本垃圾場依局本部⒈⒐基環三字第О一七六號令及事實需要執行。二、進場時依照本場車輛管制有關規定辦理」等文字蓋章，乃己○○或丙○○個人所為，原與戊○○無涉，亦無任何證據證明是戊○○共謀或指使所寫，從而被告戊○○辯稱伊事先毫不知情，非不可採信。
㈢又第О一七六號函雖係被告戊○○代己○○撰擬，據其辯稱：因乙○○帶長潭量
掩埋場海堤工程承攬人即昌志公司代表人子○○向局長陳情，希環保局出具進場之證明書以利「地磅管制及免交警取締」，局長怕乙○○再藉故另生事端，即交待被告應依權責儘速處理，因次日（即一月九日），被告擬轉告承辦科員己○○辦理時，卻遍尋不著己○○，方代擬該公函，而伊代屬下簽稿核辦，乃因第三課人手不足所致，伊便經常代科員擬稿決行，且為常有之事，且伊代己○○擬辦兼辦業務公文，代為判行發文，實屢見不鮮云云。查被告所辯已據提出其過去代同事撰擬之函稿多件附卷可憑，堪認信而有徵，尚非虛妄；足見被告在尋己○○未著又屬急件之情形下，依往例代擬判行發文，似亦難謂有何不尋常，尚不足資為其有圖利犯意之依據。
㈣其次，有關戊○○指示己○○將北工科建（施）字第三八八三號函之覆文簽稿改
會同案被告子○○，而子○○亦加以簽證一節，公訴意旨認戊○○亦犯有圖利罪，惟依基環局第三課分層負責表顯示，戊○○所屬第三課，既為一般掩埋場、廢棄物處理事務之業務主管單位，會簽人員原由彼主管單位指定，指示更改會簽人員，容屬其權責範圍，縱令不合一般作業慣例，亦僅屬有無行政上責任之問題，尚不足以佐證其有圖利之犯意，況僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，依前揭最高法院七十年度台上字第五О一號判決意旨，亦難以圖利罪相繩。又基環局答覆台北市政府工務局建築管理處基環三字第二○○○號函稱：「．．．．．．本工程前施工便道敷設所需土石及移用垃圾場掩埋之土方係以二十噸卡車載運，每台裝載量約十八米」等情，該函係由承辦人己○○所承辦撰擬，並非戊○○指示所為，且該函答覆內容簡單，為己○○之個人意見，至多只是沒有答覆清楚而已，戊○○容無圖利之可言。至八十一年六月十一日伊在蜂島咖啡屋係應丑○○之請而去，已據丑○○陳明在卷，當場戊○○是責問己○○職章真偽之事，且戊○○與丙○○、丁○○○並不認識，亦非丙○○、丁○○○所邀往，自難謂事前有何犯意聯絡，席間縱有提及「幫忙」之語，恐亦係情面上順口隨便所說，不具積極教唆之意義，況亦為戊○○堅詞否認有請己○○幫忙，又無其他證據，此部分亦難認有何教唆圖利之犯行。再則，乙○○進土期間，戊○○曾於八十一年一月十九日停止其進場，業據同案被告丑○○陳明，並有八十一年一月十九日聯合報載明：八斗子垃圾場內廢土成長速度驚人，目前廢土車進入垃圾場，只有少數業者，為求公平起見，目前環保局緊急喊停，禁止所有的廢土車進入垃圾場．．．．．．等情，有該剪報影本等在卷可稽，復經證人即環保局地磅室職員鄒步雲於八十三年十一月九日到庭證稱：有陣子符課長下令砂石車不可以進來，喊停以前，有廢土車來棄土等語，互核相符，如戊○○確與乙○○有所勾結圖利，應暗中關照乙○○方是，何以卻禁止所有的廢土車進入垃圾場，反有損害於乙○○之利益？參之本案原承辦起訴檢察官李韋昌亦兩度致函本院表示其初調查有所未周，戊○○恐有所冤屈，亟願到庭親為說明云云，亦有該檢察官李韋昌手書兩件存卷可按，當屬有感而發。按罪疑惟輕，本件實乏積極確切證據證明被告戊○○有貪污圖利犯行。
㈤被告子○○係以昌志公司之名義承包涉案之海堤工程，而施工當時、因值雨季，
若施工車輛欲進場，必先利用土石鋪設道路，否則無法進場，必陷入泥沼而動彈不得，加以持續下雨，又需在現場澆注消波塊，故使該工程所須之土石數量甚鉅，已據被告子○○於八十年十二月十六日向基隆市環保局所提申請書內載甚明，復據提出剪報資料等，而基隆地區多雨，復為周知之事實，被告所辯即非無據。茲查土石既為其承包工程所必要，從而被告子○○依人民申請案之正常程序向基隆市環保局申請，乃其權益之行使，並無不法可言，至於主管機關是否依其所請，乃另一問題。矧基環局和昌志公司有合約關係，而被告子○○又是向昌志借牌
標得消波塊工程，基環局平日垃圾復土工作又賴被告協助處理，茲因土石運送途中交警取締嚴厲又地磅管制，子○○乃向基環局申請土石合法進場證明，而公務機關對人民申請案件本有答覆之義務，況兩造又有合約關係，基環局戊○○乃基於主管立場於八十一年一月九日依事實及實際情形及該局需要以О一七六號函覆被告子○○，洵無不當，均難認雙方有何不法。再者，乙○○雖稱有給子○○四十萬元，但為子○○始終堅詞否認，辯稱：乙○○要求伊讓他進土掩埋垃圾，伊以這部分權利，已交由合偕公司丑○○，要他自行與羅聯絡，後來丑○○來告訴伊，乙○○也要進土，並願先給他二十萬元權利金和繼續使用機械的租金，伊答以你們講好就好，我只要工程及環局要我協助掩埋垃圾有土石可用，誰進土石都一樣；且伊取得О一七六號函之後，係交由處理廢土之人即乙○○，伊既未介入，更未持以販售得利，至於所謂之得款四十萬元，純係通緝逃亡之乙○○片面的供述，全無事證，等語；此外，確實又查無其他積極證據證明子○○有此得利，尚難僅憑乙○○片面之詞即認定有此事實。矧子○○非公務員，為無身分者，其與承辦公務員係居於彼此相互對立之對向關係，縱認子○○有得不法之利益，因與公務員係各有其目的，彼此間無所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，依前揭最高法院八十九年台上字第五九七七號判決意旨，亦不能論以貪污圖利罪之共同正犯。其次，有關戊○○指示己○○將北工科建（施）字第三八八三號函之覆文簽稿改會子○○，而子○○亦加以簽證一節，公訴意旨又認子○○為幫助圖利；惟依基環局第三課分層負責表顯示，戊○○所屬第三課，既為一般掩埋場、廢棄物處理事務之業務主管單位，指示更改會簽人員，縱令不合一般作業慣例，亦僅屬行政上之責任問題，戊○○並不構成圖利，已如前述，就被告子○○言，其既被動的被公務主管機關指示會簽，只是蓋個章，亦未表示任何意見，自難認有何幫助圖利。另公訴意旨又以被告子○○無權利而販售棄土權之行為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；然查，詐欺取財罪必須交付財物之人果因「詐欺而陷於錯誤」始足當之，而被告子○○借用昌志公司執照承包海堤工程，本有進場土石之棄土權，並為主管單位基環局所是認，亦有О一七六號函為證，並非虛假，是其販售棄土權並非無權利，尚無施用詐術之可言，買受人亦無陷於錯誤之情事，此部分亦非得以詐欺罪繩之。
㈥被告丑○○雖承認有自乙○○處取得二十萬元，但辯稱：伊係合偕公司負責人，
八十年十二月十五日於子○○向昌志公司借牌，標得基環局垃圾場消波工程，向伊購買土石敷設施工便道，經基環局核准同意而有進場土石之權利，當時因垃圾場之全部機具早在八十年十月全部損壞，無預算修護，既要求子○○及伊無條件提供機具，協助每日進場三百噸之覆土工作，故此為被告有進土權利之原因，嗣八十一年一月二日乙○○圍場抗爭三天後，強要被告讓其進土，伊為顧及工程順利進行，勉強同意將進土權利讓予，但使用被告之機具、鋼板作業，又長時間協助掩埋垃圾，基環局均未給予補償下，被告收取其二十萬元，應不為過，更不違法等語。查被告丑○○確係合偕公司負責人，所辯核與子○○所述相符，而乙○○圍場抗爭確有其事，更有剪報多紙在卷可稽，另基環局要求提供機具協助覆土，亦為О一七六號函所明載，被告丑○○所辯尚符實情。又台北縣樹林市在八十一年當時並未設置垃圾衛生掩埋場，有台北縣樹林市公所八十八年十一月三日（八八）北縣樹清字第八八一二九三О二號函敘甚明，已如前述，則丑○○辯稱在當時，不論台北市福德坑，或是台北縣樹林市，都沒有所謂「棄土證明」之核發，即非無憑；公訴意旨依乙○○不實之指供，認被告等人「（以）台北縣政府所出具之台北縣樹林鎮某棄土場之棄土證明公文為樣本，交予乙○○，再由丑○○陪同至基環局及戊○○住處，將前開台北縣政府出具之棄土證明文樣本交供戊○○參考，丑○○並從旁說服戊○○利用職務上機會發給需用棄土二十萬立方公尺之公文」云云，即屬無據。況戊○○承辦核發О一七六號函係依法行事，並無違反規定或有圖利情事，前已說明綦詳，則丑○○自亦無幫助教唆圖利之可言。要之，在本案戊○○未得分文，也無證據證明子○○有得四十萬元，丑○○雖承認有拿乙○○二十萬元，但以八十一年一月九日之時，乙○○尚未拿到丁○○○之二百萬元，應無可能自行先墊款二十萬元給丑○○，墊四十萬元給子○○。矧乙○○因圍場抗爭後強要被告子○○、丑○○讓其進土，縱有給付金錢予子○○、丑○○，應屬其個人有所補償於蔡、羅二人，容與所謂勾結公務員圖利無涉，是丑○○辯稱該二十萬元是讓與進土之權利金，及使用被告之機具、鋼板作業之租金，尚非不可採信。而戊○○既未得分文，又何需甘冒巨大風險圖利他人，其辯稱核發О一七六號函非基於圖利之意思，非不可採，而核發О一七六號函既係依法所當為，丑○○縱有從旁說項，亦無論以幫助教唆圖利之餘地。
(三)關於被告壬○○部分：㈠查本案公訴意旨指被告壬○○所涉不外：其於八十一年六月一日獨自一人前往基
隆市八斗子長潭里垃圾衛生掩埋場，偽為勘驗該轄第四九九號建造棄土情形，制作不實之會勘紀錄，並連續於八十一年七月二十九日、同年月三十一日、八月四日、八月二十六日、九月四日、九月九日，先後簽准不符事實之第三五三號、第四九一號、第六六七號、第六三二號、第七三六號、第二一二號、第０四一號等建照工程之申報備查，圖利上開工程廠商，因認涉有貪污圖利罪嫌云云。
㈡惟查，據被告壬○○辯稱其依規定召開相關人員訂於八十一年六月一日於現場會
勘，嗣因應參與會勘之人員如承造人、監造人、土方作業人員等未到齊，只有一位自稱基隆市環保局第三課技士己○○之人到現場，伊為節省時間，先行根據自稱己○○之人所言制作會勘記錄表，但因人員未到齊致會勘未能完成，本件會勘記錄表，尚未完成生效，故未提示做任何使用，亦即未把它當做公文書，也沒有把它附於卷宗，而係於檢察官偵查中，為表明清白，而主動提示於檢察官，證明當天確實有到現場，但未完成勘驗，並非把它當成文書使用等語。經查，如該會勘記錄是被告所偽造，被告隱藏之不及，其不予公開亦無人知曉，又何需於偵查庭時主動呈庭以示清白，反遭檢察官誤指為被告犯罪之證據，足見其應無偽造情事，始有坦蕩之舉。而觀其會勘記錄內容，不外記載：己○○說明目前後續工程仍委託昌志營造繼續進行，及爾後棄土後會勘，由基環局第三課蓋章認可，建管處即予承認，不再會勘等旨而已，不過是陳述事實或表示意見之性質，內容並無不實可言，不涉偽造。而該會勘紀錄上之「己○○」三字之筆跡，明顯與壬○○在會勘紀錄上所載其他文字之筆跡有所不同，肉眼可辨；矧本件會勘記錄表上己○○之簽名、職章為乙○○所偽造，已為檢察官於起訴書所認定：「乙○○於壬○○八十一年六月一日至掩埋場勘驗時，向壬○○偽稱伊係基環局承辦人員己○○，在壬○○前述會勘記錄上，偽簽己○○之名，蓋用上述經其偽刻而隨帶在身上之技士己○○名章，冒充基環局公務員己○○而行使其職權」等語可稽；是檢察官並未起訴壬○○偽造己○○之簽名及職章，亦無積極證據證明該己○○之簽名、職章為被告壬○○所偽造。要之，被告壬○○確實曾前往現場會勘，而被乙○○所騙，並無偽造文書或持以行使之行為。
㈢被告又辯稱其於八十一年七月二十九日、同年月三十一日、八月四日、八月二十
六日、九月四日、九月九日，先後簽准第三五三號、第四九一號、第六六七號、第六三二號、第七三六號、第二一二號、第０四一號等建照工程之申報備查，乃係棄土後之申報備查，並非棄土前之申報備查。台北市政府工務局為維護公共安全與市容觀瞻，防止廢土違規傾倒，於八十年八月九日以北市工建字第六九三六八號函頒布「台北市建築工程廢土加強管制執行措施」，以加強管制建築工程廢土之處理，依該執行措施之規定，廢土處理分為二部分：㈠棄土前：在工地土方開挖前，承造人申報開工所檢送施工計劃書內應附具廢土處理計劃。此項廢土處理經申報後，如符合規定，則併放樣勘驗准予備查。此項申報，承辦人僅需為文件形式審查，不需到現場勘查。㈡棄土後：工地土方開挖完成後，承造人應即會同監造人、土方作業人員、地主等勘查棄土符合處理計劃後，檢具書件併基礎勘驗申報備案。前述申報書件，建管處應於兩週內查核，查核事項為：⒈書面資料是否符合處理計劃。⒉棄土量超過三ООО立方公尺者，應召集承造人、監造人、土方作業人員等會同現場勘查。．．．．．．⒋前述棄土量超過三ООО立方公尺應會同現場勘查之規定，因執行上之困難，於八十一年七月十五日經建管處施工科報請處長核可：「對於建築工程申報棄土地點為公共工程填方者，經承、監造人及土方作業人員到場會勘後，會勘記錄有工程主辦單位所會章證明者，並檢附會勘照片等文件向本處提出棄土後報備，本處免再派員查核。」故自八十一年七月十五日以後，棄土地點如係公共工程填土方者，建管處就棄土後申報為查核時，即不再會同現場勘查，承辦人亦僅就文件為形式審查，不再現場會勘。⒌本案之棄土前備查及棄土後查核係在八十一年四月間至八十一年九月間，故應適用前述之規定及內規。嗣基隆市政府環保局第一次函告不再接受傾倒廢土係於八十一年五月二十二日發出，建管處於八十一年五月二十六日始接獲，自此以後，建管處即未再接受以該掩埋場為棄土地點之廢土處理計劃。而前述棄土前備查案均係在八十一年五月二十二日前所為，並無任何不法。至於棄土後查核案，由於八十一年七月十五日起根據前述內部通案，就公共工程為填方之棄土，不需再派員會勘查核，被告壬○○亦援此內規辦理，此與第О四一號建照承辦人林長青之處理方式完全一樣，應無任何違誤之處。準此可知，棄土之申報備查，原分棄土前報備及棄土後備查兩種，前述之各建照工程棄土前報備案全部為被告壬○○經辦，且均在八十一年五月二十二日以前辦理；至棄土後備查案除第О四一號係林長青所經辦者外，餘均為被告壬○○所經辦，簽報日期均在八十一年七月十五日以後，處理方式與林長青所經辦者，亦為相同，應無任何違法不當。公訴意旨誤以各該建照工程之棄土後備查案為棄土前報備，而認被告壬○○有故為簽准圖利情事，容有誤會。
㈣末查，被告壬○○係台北市政府工務局建築管理處施工科（北工科）之承辦人員
，與戊○○、己○○所屬之基隆市環境保護局為不同之機關，遍查全卷資料，並無任何證據顯示其與人緣、地緣關係均在基隆之戊○○、己○○、乙○○、子○○、丙○○、丁○○○、丑○○等一干人等有所熟識或相往來，亦無任何暗中勾結之證據；茲被告壬○○係與何人暗通款曲？在何時何地以如何之方式勾結？謀得如何之不法利益？依目前卷證資料均付闕如，既無任何足以證明被告確有犯罪行為之積極證據，遽認圖利，難認有據。
五、綜上所述，本件是乙○○為圖私利而以偽造文書手段遂行售出棄土證明，早在八十年八月向甲○○借得瑞芳鎮公所函而加以變造後，即有跡可循，而本件偽造印章蓋印於棄土同意書上，冒己○○名與壬○○會勘，並偽造己○○署押及蓋偽印於會勘紀錄上，又如出一轍；而在本案案發進入偵審程序後，乙○○旋即潛逃國外，迄今仍滯外未歸，有其戶籍資料在卷可按，足見其畏罪情虛，而其在案發之際，懼扛全部刑責，語多推諉，圖卸其責，心態甚明，是其對同案被告不利之供詞，在無補強證據下，尚難遽加採信（如所謂樹林鎮公所函乙節，即無憑據而查與事實不符），不能以其片面之詞資為不利其他被告犯罪證據之認定。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院六十九年臺上字第四九一三號判例）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。據上所陳，本件積極證據尚不足為不利於被告事實之認定，依上揭判例等意旨，即應為有利於被告之認定，應認不能證明被告等犯罪。原審未詳予勾稽，遽為被告戊○○、子○○、、丑○○、壬○○、丁○○○等有罪之判決，容非適當；被告等上訴意旨均否認犯罪，為有理由，檢察官上訴對被告戊○○、子○○、丙○○、丁○○○部分提起上訴，指原審未調查被告戊○○有無圖利犯意，又指原判決認被告子○○有使公務員登載不實之偽造文書犯行，又指被告丙○○、丁○○○部分量刑偏輕云云，則無理由。惟原判決既有可議，關於被告戊○○、子○○、丑○○、壬○○、丁○○○部分，自屬無可維持，應予撤銷改判，均諭知無罪之判決。另被告丙○○部分，起訴意旨以前開業務登載不實論罪科刑部分與此不能證明犯罪之教唆圖利、詐欺、偽造公、私文書部分認有牽連關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、刑法第第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十五條、第四十七條、第二條第一項但書、修正前第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項，判決如主文。
本案經檢察官柯晴男到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志法 官 陳 志 洋右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 顧 倪淑 貞中 華 民 國 九十 年 四 月 二 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十五條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。