臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第二四七六號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
子○○共 同選任辯護人 邱秀珠右上訴人，因被告背信等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度易字第二二七號，中華民國八十八年四月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年偵字第六○四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、子○○與告訴人己○○、辛○○、丁○○、戊○○、江支萬、壬○○、丙○○、簡文楨等同係牽手情企業股份有限公司（下稱牽手情公司）之股東，於民國八十五年間，己○○等告訴人與甲○○、子○○二人共同協議由甲○○、子○○二人提供流動資金新台幣（下同）四百萬元予牽手情公司使用，該公司之經營管理權則移由甲○○、子○○二人行使，該公司盈餘在八百萬元內歸其二人所有，超過之部分，何某、謝某可共同分得百分之二十，其餘股東共得百分之八十。甲○○、子○○二人並自八十五年十一月十日起至八十六年八月五日止陸續提出共計四百四十一萬元入公司之帳戶。詎甲○○及子○○二人竟共同意圖為自己不法之所有之概括犯意，連續自八十五年十一月十一日起至八十七年一月十四日止，指示不知情之公司會計持公司印章，由公司帳戶內領取資金共計二百九十九萬一千元，並將此筆款項竊為已有。又二人並明知該公司於八十六年十二月二十一日所召開之股東大會，就公司於何時結束營業一案，經股東丁○○、己○○、戊○○、辛○○、江支萬、丙○○等過半數之股東贊同於八十七年三月三十一日前公司之營運狀況若仍未好轉，則另找人頂受公司，並形成決議，決議中並無授權甲○○、子○○二人可自行結束營業，然其二人竟意圖損害其他股東之利益，於公司款項竊盜殆盡後，於八十七年三月三十一日未經前開股東同意即自行結束公司業務。因認被告等涉有竊盜罪及背信罪等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院四十八年台上字第八六號、五十二年台上第一三○○號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告二人涉有前開犯行，無非以前述告訴人丁○○等之告訴為論據。惟訊之被告二人均坦承於右揭時間共同指示會計人員自公司帳戶內，領取共計二百九十九萬一千之款項入己，並於八十七年三月三十一日結束公司營業等事實不諱，惟矢口否認有為右揭犯行，被告甲○○、子○○均辯稱：渠等將借款取回，並無意圖為自己不法之所有，且公司決議八十七年三月三十一日結束，渠等並非竊盜、亦無背信等罪嫌等語。經查：
（一）按刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人所有物為其成立要件。若行為人因誤信該物為自己所有，而取得之，即欠缺意思要件。又公司增資或減資之登記，應俟中央主管機關換發執照後，方為確
定，公司法第三百八十九條定有明文。查被告與告訴人等所簽訂之股東契約書第一條明定：甲方（即被告甲○○、子○○）、乙方（牽手情企業股份有限公司之股東）同意牽手情企業股份有限公司增加流動資金四百萬元，全額由甲方負責提供，於八十五年八月一日前向公司繳清。上開約定僅對被告所提供之四百萬元，訂明為流動資金，該流動資金究為借款或增資並未約定。再對照卷附之牽手情企業股份有限公司之明細分類帳，被告於八十五年十一月十一日、同年十二月十六日、八十六年四月一日、同年十二月三十一日、八十七年一月十二日、同年一月十四日等期日，指示會計所匯入之款項明細均標明為「償還何董」「償還謝董」等語，即告訴人晁宗輝於八十五年十一月十日所製作之轉帳傳票，亦載明「原入子○○增資轉借款」、「原入何切福增資轉借款」，足見被告主觀上對於渠等所提出之四百萬流動資金，均認為係借款並非無稽。又民法上之借貸契約並不以約定還款期限及利息為成立要件，縱當事人間對於清償期並未約定，僅生清償期及遲延利息之起算須經定期催告始能確定，尚難以未有上開約定即認非借款。被告等既認前開提供之四百萬流動資金為借款，則渠等指示會計撥款，自難認有為自己不法所有之意圖。又告訴人等若認為上開四百萬流動資金係為增資所用，依法應依前開公司法之規定為增資之變更登記，並取得換發之執照。惟告訴人等均未依法為上開登記，即空言遽稱前開流動資金為增資，自非有據。又告訴人等係該公司之股東隨時得查閱帳冊，被告等取回上開借款時，均有做成帳冊供告訴人等隨時查閱，更足見被告等並無不法所有之意圖。揆諸前開說明，自難認被告等涉有竊盜之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何竊盜之犯行，其犯罪自屬不能證明，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決，以免冤抑。
（二）又卷附之牽手情企業股份有限公司八十六年十二月二十一日之股東會會議記錄議程之案由三亦明文記載：提案人丁○○（預定公司結束日期及頂讓金額）；議案一發言甲○○（公司結束日期預定在八十七年三月三十一日）；決議：議案一全數通過。又案由五記載：提案人丁○○（公司於八十七年三月三十一日前，經營權要維持現狀由甲○○、子○○二人經營，或是交由全體股東分組共同經營）；議案一發言甲○○（公司經營權應維持現狀，由甲○○、子○○二人經營）、議案二發言丁○○（公司若於八十七年三月三十一日前營運狀況尚無法好轉，公司即面臨頂讓結束的下場，因此，在僅存的三個多月，希望全體股東總動員，共同參與公司經營，讓公司再創新機）；決議：議案二有丁○○、己○○、戊○○、辛○○、江支萬、丙○○贊成通過。觀之前開決議內容之案由三之決議結果為全數通過公司結束日期預定在八十七年三月三十一日。因有該決議之公司結束日期，接續有案由五之決議，該公司若於八十七年三月三十一日前營運狀況尚無法好轉，公司即面臨頂讓結束的下場，因此，在僅存的三個多月，希望全體股東總動員，共同參與公司經營。足見，前開決議確已將該公司之結束日期訂為八十七年三月三十一日。又被告等於上開決議後於八十七年二月二日至同年四月四日陸續皆有借款予該公司，被告等對於一個虧損之事業，尚出借金錢，與上開決議內容之「全體股東總動員，共同參與公司經營，讓公司再創新機」並無違背。且牽手情企業股份有限公司之前開決議既決議公司經營權應由全體股東執行之，被告等自不可能片面結束公司之營運，且該公司既於八十七年三月三十一日以後尚向被告等借款，該公司自非已結束營業自明。縱被告片面發函該公司已結束營業，惟該公司尚未經清算程序，亦未為解散登記，該公司仍合法存續中，自非已結束。告訴人等空言八十六年十二月之股東大會中，從未決議定在八十七年三月三十一日停止營業，係要求被告二人應將經營權返還於全體股東，共同經營云云，自難以採信。
（三）又該公司重大資產即建築物即室內裝潢，因積欠地租，而經公司董事長即告訴人己○○於八十七年五月廿七日立切結書同意地主處理，嗣由地主拆除，業經地主劉奕容、劉亦爐在本院調查中證述明付，並有上述切結書可憑；至公司其他動產，除部分為債權人假扣抽查對取走外，其他則經債權人搬取抵債，其中冷氣機、發電機，亦為地主認係廢棄物而予拆除等情，亦分經地主劉亦爐、廠商癸○○、乙○○、邱耀豪及牽手情公司工作人員陳文生證述綦詳，另有廠商搬取貨物抵債清單及台灣桃園地方法院八十七年度執字第七三一號民事執行案卷（該案債權人係健隆興業有限公司，所查對之物品有相機三組（含鏡頭、機身）相機一組（含鏡頭、機身、鐵景窗）鏡頭一個片盒八個測光錶日產箱型車（輛）可考，可見該公司結束營業，係因負債無以支應，週轉不靈所致，而其資產亦不能認由被告所私吞。
（四）雖告訴人又稱：被告於八十七年三月底將公司設定保全，令渠等無法進入，致無法找人頂讓云云，然該公司工作人員庚○○在本院證稱：牽手情公司於八十七年三月底停止營業，其在同年四月十日前仍在公司處理善後等語；告訴人丁○○亦稱渠於四月一日曾到公司，有看到庚○○及另一債權人在場云云，可見告訴人所謂因被告將公司定保全（不能進入）致其無法找人頂讓，與事實不合；另被告於結束營業前之八十七年三月廿七日以中壢郵局第八七○號存證信函道知各股東將於八十七年四月一日起暫停營業，待全體股東重新接續營業或辦理清算結束營業，有該存證信函在卷可稽；告訴人丁○○於偵查中亦承認於八十七年三月廿九日收到該函，而尚時其他股東亦無人願接手經營，則被告嗣結束營業，諒係權衡公司盈虧後依經濟法則之決擇，應無損害本人利益或為自己不法利益之意圖。
此外查無其他積極事證足認被告犯罪，原審為無罪之諭知，尚無不合；檢察官上訴仍指摘原判決不當，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 七 日
臺灣高等法院刑事第廿五庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 洪 光 燦法 官 袁 從 楨右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 忠 良中 華 民 國 八十九 年 三 月 九 日