臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第二六九一號
上 訴 人即 被 告 丁○○
戊○○選任辯護人 徐景星右上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度易字第五七四號，中華民國八十七年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第八六二二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○、戊○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告丁○○意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，於民國八十六年一月間，明知坐落台北市○○區○○街○○號地下一樓之房屋非其所有，竟向甲○○、柯國盛、馬宗明、彭素瓊、戴小姐及林姓醫師謊稱為其所有，據此邀得渠等共同出資於上開地點經營金馬獎運動廣場，資本額為新台幣（下同）四百萬元，以柯國盛為負責人，實際上係由其經營。同年三、四月間因營運虧損三十餘萬元，致柯國盛、戴小姐及林姓醫師陸續退夥，遂變更負責人為甲○○，丁○○並向其餘股東偽稱將招募股東，請渠等依比例分擔已累積虧損之九十三萬一千二百一十元，且向甲○○表示要其分擔房租與經營虧損五萬七千元，迨新股東加入後可依比例由原股東收回成本，致使甲○○陷於錯誤，除股金二十萬元外，又交付五萬七千元予丁○○。直至七月初因辦理上開運動廣場撤銷登記時甲○○始知尚有娛樂稅款未繳清，且被告丁○○收到新股東入股金後未將剩餘之資金返還於原股東，方知受騙。又被告丁○○夥同其妻被告戊○○共同意圖為自己不法之所有，明知其所經營之金馬獎運動廣場營運不佳，嚴重虧損，已無繼續經營之意，竟謊稱欲轉營卡拉ＯＫ，邀告訴人丙○○、乙○○及己○○出資入股，渠等不疑有詐，各分別於五月二十二日、六月二十八日及七月一日，交付二十五萬元、三十萬元及十萬元予被告丁○○、戊○○，並請求購買卡拉ＯＫ相關器材，惟其等以風水為由拖延開幕時間，嗣於七月二十二日便不知去向。迨同月二十四日，告訴人乙○○發現其等於中國時報上刊載出租金馬獎運動廣場之廣告，二十五日晚間見被告丁○○至上址與人洽談出租事宜時，向其要求還錢被拒，拉扯中為其逃脫，且經查證後方悉被告丁○○係二房東，而金馬獎運動廣場亦僅繳房租至八十六年七月，始知其等係以經營卡拉ＯＫ為幌子，渠等始知受騙，因認被告丁○○、戊○○共同觸犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號自明。又「刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂詐術使人交付，必須被詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。」，亦經最高法院著有四十六年台上字第二六○號判例要旨可參。因此苟無積極證據，足資證明行為人有為自己或第三人不法所有之意圖，及曾施用詐術存在，自尚難論以詐欺罪。
參、訊據被告丁○○、戊○○均堅決否認有詐欺之犯行，被告丁○○辯：將場地出租予人辦理喜宴及作餐，僅係各股東為增加收入所同意兼營、增營之項目，舞場仍繼續經營，金馬獎運動廣場係股東柯國勝於八十六年一月間發起經營並擔任實際負責人，由其妻林貴珠負責所有出納及會計作帳之職務，同年四月二日柯國勝退出後，由甲○○實際負責，會計帳冊則由另一股東彭素瓊負責，伊僅負責調借資金，並非實際負責人；而被害人丙○○、乙○○及己○○係由與丙○○相識之甲○○招募入股，股金也由甲○○收取，伊與告訴人丙○○三人並不相識；且八十六年四、五月間，金馬獎運動廣場確有因改變營業型態之需要，而委由新永成企業有限公司（以下簡稱新永成公司）整修，支出工資計十八萬二千元之情事，柯國勝退出後至告訴人等新股東加入時之帳目，均一清二楚，所有收入及支出，絕無不明，伊無為解套而邀告訴人等出資之情，告訴人丙○○之股金係由甲○○收受等語；被告戊○○辯稱：伊非金馬獎運動廣場之股東，亦未參與經營，僅偶而在場幫忙打雜等語置辯。
肆、惟查：
一、金馬獎運動廣場（登記為金馬獎運動用品社）係於八十六年一月間，由被告丁○○提供其向第三人巨貿股份有限公司（以下簡稱巨貿公司）承租之臺北市○○區○○街○○○號地下樓房屋（租期至九十年十二月三十一日止，並有優先續租之權限，且得轉租予第三人），以其使用該屋之權限代替出資，與柯國盛、甲○○、馬宗明、彭素瓊、戴姓女、林姓醫師等人共同出資合夥經營舞場，供人跳舞娛樂，由柯國盛任掛名負責人，嗣金馬獎運動廣場營運不佳，前負責人柯國勝等人因不堪虧損，遂於八十六年四月二日結算剩餘現金現金七萬四千二百四十一元，並由全體股東簽名確認後，退出經營，然當時雖有現金現金七萬四千二百四十一元，卻有應付帳款約有五十七萬元，嗣由甲○○擔任負責人，證人彭素瓊掌理帳務，八十六年四月四日，證人彭素瓊繳入股金攤補虧損五萬七千元，被告丁○○繳入股金四十五萬六千元，同年四月七日證人甲○○繳入攤補虧損五萬七千元，八十六年六月二十七日告訴人丙○○繳入股金十萬元，告訴人乙○○繳入股金三十萬元，嗣證人甲○○自行向主管機關申請註銷金馬獎運動用品社之營業登記，被告丁○○於是年七月二十四日起在中國時報登載出租轉讓該運動廣場等情，此有告訴人等所未爭執之金馬獎運動廣場現金帳、管理權人為甲○○之臺北市政府消防局期間消防安全宣導紀錄表、臺北市政府消防局檢（複）查消防安全設備不合規定限期改善通知單，臺北市政府消防局安舉發違反消防法案件通知單等共十二紙、不動產租賃契約書一紙及八十六年七月二十四日、十一月二十一日中國時報二張附卷可稽，
二、復查被告丁○○於八十六年一月參加合夥時並未自稱屋主，此據證人彭素瓊到庭結證無訛（見原審八十七年四月二十七日筆錄），且被告向第三人巨貿公司承租上開房屋，租期至九十年十二月三十一日止，並有優先續租之權限，且得轉租予第三人，有前開不動產租賃契約書一紙在卷可稽，足見被告丁○○就該屋確有使用權，是縱如被告丁○○果誇稱該屋為其所有，然與被告丁○○以其使用該屋之權限代替出資，與前揭證人甲○○等股東合夥經營該運動廣場之本旨，亦不相違；況八十六年一月間該合夥成立後確有營運，自難認被告施有何種詐術，使證人甲○○交付股金二十萬元。再證人甲○○曾多次在金馬獎運動廣場之收支傳票上覆核欄處，及官方消防檢查記錄上簽名負責，有前開運動廣場八十六年四月份至七月份管理權人為甲○○之臺北市政府消防局期間消防安全宣導紀錄表、臺北市政府消防局檢（複）查消防安全設備不合規定限期改善通知單，臺北市政府消防局安舉發違反消防法案件通知單等共十二紙及不動產租賃契約書一紙在卷可稽如前述，顯見證人甲○○自八十六年四月二日後、係金馬獎運動廣場之實際負責人，此與證人彭素瓊所述相符（見原審八十七年四月二十七日筆錄），是證人甲○○對該運動廣場之收支及營運狀況，知之甚詳；又該運動廣場營業虧損，經其他股東陸續退夥後，尚存之股東甲○○、彭素瓊等人各交付被告丁○○五萬七千元以分擔房租與虧損等情，亦據證人彭素瓊到庭結證無誤（見原審八十七年四月二十七日筆錄），復為甲○○所自承（見原審八十七年三月十七日筆錄），足見證人甲○○所交付之五萬七千元本即為營業損失之分攤，似此亦難謂被告施用詐術，至證人甲○○陷於何種錯誤，此部分被告丁○○及戊○○之犯罪尚屬不能證明
三、又被告丁○○、戊○○與告訴人丙○○、乙○○、己○○暨證人甲○○至法務部調查局測謊結果，被告丁○○稱：甲、告訴人丙○○、乙○○、己○○三人不是渠邀集入股的。乙、「金馬獎運動廣場」實際負責人不是渠而是證人甲○○。丙、渠沒有以不實帳目欺騙股東。丁、王旭明確有施作「金馬獎運動廣場」的整修工程。被告戊○○稱：甲、渠沒有協助被告丁○○製作不實帳目欺騙股東。乙、王旭明確有施作「金馬獎運動廣場」的整修工程。丙、渠與被告丁○○沒有將「金馬獎運動廣場」的營業收入據為己用。以上經測試均無情緒波動反應，應未說謊。有該局八十八年十月六日（八八）陸（三）字第八八一七四二三五號鑑定通知書乙件可參。證人甲○○證稱：甲、渠沒有出面邀集丙○○、乙○○、己○○三人入股：乙、渠不是「金馬獎運動廣場」的實際負責人；告訴人丙○○稱：甲○○不曾出面邀渠投資「金馬獎運動場」；乙、「金馬獎運動場」的實際負責人是丁○○；丙、渠並不知道所繳股金須須先彌平公司虧損；丙、渠投資「金馬獎運動廣場」全係因丁○○游說邀集之故；乙、渠並不知道所繳股金須先彌平公司虧損；告訴人己○○稱：甲、渠投資「金馬獎運動廣場」全係因丁○○游說邀集之故；乙、渠並不知道所繳股金須先彌平公司虧損：經測試呈情緒波動之反應，應均係說謊。有該局八十八年十二月二十日（八八）陸（三）字第八八０八九五三九號鑑定通知書乙件可考。核與證人彭素瓊於原審八十七年四月二十七日訊問時結證稱：「（於金馬獎舞場任何職？）我有幫忙登帳」、「（丁○○負責何職務？）資金有缺他代墊，現場有甲○○，他是負責人」、「後來柯國勝不做之後，是甲○○自己說要當負責人」（有原審卷第一百二十六頁至第第一百三十頁筆錄在卷可查）等節相符；足認本件「金馬獎運動廣場」前負責人柯國勝等人因不堪虧損，於八十六年四月二日退出營運後，實際負責人為證人甲○○，告訴人丙○○、乙○○、己○○等人為證人甲○○所邀集入股，且渠等明知「金馬獎運動廣場」經營不善，所繳股金須先彌平公司虧損，證人王旭明確有施作「金馬獎運動廣場」的整修工程，被告丁○○、戊○○並未於帳冊虛偽載記等節，應係事實。
四、另證人甲○○於被告丁○○八十六年七月二十四日登報出租廣場之前，已自行申請註銷金馬獎運動用品社之營業登記，此經證人甲○○供明在卷，且「金馬獎運動廣場」於柯國勝退出經營後，雖告訴人等挹注數十萬元，然其營業未見起色，該廣場無法繼續經營，要屬事實，而告訴人丙○○、乙○○、己○○三人所繳入股款均明白載記於「金馬獎運動廣場」之帳冊，所有收入，除前述支付王旭明之工程款十八萬元外，亦均用於支應舞場支出，則入股金交予何人，並非重要，又依該帳冊所示，被告丁○○之出資最多，縱被告丁○○自承股金中四十萬元係用於償還其先前為該運動廣場墊付之款項（見原審八十七年四月二十日、十一月十日筆錄），此於帳冊雖未表現（該帳冊有製作上之瑕疵），然股東入股金用於支應股東之墊付款，並無不妥，甚難以該事實認定被告丁○○意在以告訴人丙○○三人之出資填補其個人虧損，有為自己不法所有之意圖。
五、再查告訴人丙○○、乙○○、己○○分別陳稱：告訴人丙○○於八十六年六月二十七日繳付股金十萬元，告訴人乙○○於同月二十八日繳入股金三十萬元，告訴人己○○於同年七月一日繳入股金二十五萬元，告訴人丙○○交款付予被告戊○○時，被告丁○○亦在場，乙○○交款予被告丁○○，告訴人己○○交款予被告戊○○云云（見原審八十七年四月二十日）。經查有被告丁○○簽發與乙○○之收據一紙、丙○○入股金現金收入傳票一紙附卷可稽。又前揭現金收入傳票所示，金馬獎運動廣場收入、支出之款項經被告丁○○簽署核准，被告戊○○以其英文姓名Cattleya於出納處簽名之等情，固為被告等所自承在卷（見原審八十七年五月四日筆錄），並有金馬獎運動廣場現金支出傳票一本附卷可稽；證人即金馬獎運動廣場另一股東彭素瓊亦證稱：被告丁○○亦在場擔任實際負責人云云。又法務部調查局測謊時，被告戊○○稱：渠不曾在「金馬獎運動廣場」現場收取營業收入云云，經測試呈情緒波動反應，應係說謊。有前該局八十八年十月六日（八八）陸（三）字第八八一七四二三五號鑑定通知書乙件可考。則被告丁○○應確亦於金馬獎運動廣場現場運作負責，被告戊○○確有在舞場幫忙收取營業收入，被告丁○○否認（與證人甲○○均）為舞場負責人（按登記之營業負責人為證人甲○○）僅負責調借資金；被告戊○○否認在現場幫忙營業，僅偶而在場幫忙打雜云云；雖均非可採；惟告訴人丙○○、乙○○、己○○前揭所稱交付股款等情縱屬實在，然其既已繳入營業，載記明確，則其股金交付何人，並非重要已如前述，併此敘明。
六、（一）、告訴人等雖指訴：八十六年四月至同年六月間，被告丁○○、戊○○以欲轉營卡拉ＯＫ為名，獲利頗佳為由，分別邀集告訴人邀約丙○○、乙○○及己○○出資入股，三人各分別於八十六年五月二十二日、六月二十八日及七月一日，出資二十五萬元、三十萬元及十萬元。俾供購買卡拉ＯＫ相關器材，惟被告丁○○、戊○○二人除以風水為由拖延開幕時間，嗣於七月二十二日便不知去向。
（二）、另被告等委請新永成公司裝潢運動廣場，支付工資十八萬餘元，以為改業前之準備，經檢察官於八十六年十月三十日即裝潢後履勘金馬獎運動廣場結果，外觀仍懸掛「金馬獎中華民國體育運動舞蹈協會」字樣之招牌，有履勘筆錄及現場照片二幀在卷可考，以工程內容係一般房屋裝潢整理，並參酌前開被告於中國時報上刊登之廣告及房屋外觀，該工程亦可能為出租該運動廣場頂讓與人之準備；再自該運動廣場嗣後僅供作出租予人宴客之臨時用途以觀，該運動廣場顯無營業餐廳或卡拉ＯＫ之準備，復查上開裝潢工程內容為亮光設備、加裝霓虹燈等，此後至倒閉前該運動廣場係供作出租予人辦喜宴或做餐之用，本身並無做餐設備，為被告等所自承（見原審八十八年一月二十六日筆錄）等情；縱屬非虛，而本件運動場範圍寬廣，初毋論告訴人等之出資為證人甲○○所邀約，僅就告訴人等出資數十餘萬元，加以舞場營運本即非佳，以此條件，將廣場改為變為卡拉ＯＫ之經營終究困難，此應為告訴人及被告等所明白，如此，如何苛責被告等能如期為經營型態之變更，嗣證人甲○○又已自行申請註銷金馬獎運動用品社之營業登記，已如前述，故被告丁○○八十六年七月二十四日登報出租廣場，難認渠有何詐欺之意圖，應予敘明。
伍、末查本件並無其他積極確切之事證足資證明被告等犯罪，被告等之犯罪尚屬不能證明，自應其無罪之諭知。原審不查，遽以論處被告等詐欺罪責，尚有未洽，被告丁○○、戊○○上訴指摘及此，其上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 本 仁法 官 江 國 華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 碧 玲中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十三 日