臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第二九五四號
上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 劉承斌右上訴人因詐欺案件，不服臺灣台北地方法院八十七年度易字第四四八號，中華民國八十八年四月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第九三三五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○連續意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。
事 實
一、丁○○為銘乾水電工程股份有限公司 (下簡稱銘乾公司）之實際負責人 (登記名義人為其子顧至浩），銘乾公司於前民國（下同）八十四年十二月二十日承包大友為營造股份有限公司 (下簡稱大友為公司）之捷和水蓮山莊新建工程Ｂ低區、Ｂ高區之水電工程及結構體臨時水電工程；又於八十五年三月一日大友為公司之捷和水蓮山莊新建工程Ａ區之水電工程及結構體臨時水電工程，需款孔急，乃以轉包上揭工程予丙○○○所經營之聯祥工程股份有限公司 (下簡稱聯祥公司)為由，向丙○○○借款周轉，丙○○○鑒於上揭工程金額龐大，有利可圖，乃自八十五年三月二十日起，陸續貸予款項，並收取二分至三分不等之利息，俾能順利取得上揭工程之轉包權。嗣銘乾公司於八十五年六月五日已將上揭水蓮山莊Ａ區水電工程轉包予和電工程股份有限公司 (下簡稱和電公司）負責人徐宗和，丁○○並因之借得新台幣 (下同）一千五百萬元；至八十五年八月九日，銘乾公司更因內部股東意見不合之故，已去函表明與大友為公司解約，並推薦由超光工程有限公司 (下簡稱超光公司 )承接，大友為公司旋於同年月十六日同意解約，詎丁○○竟隱瞞前述解約之事實，意圖為銘乾公司不法之所有，並基於概括之犯意，自八十五年八月十六日起，仍連續於附表所載時間，以得轉包工程為名，向丙○○○借款，致丙○○○陷於錯誤信以為真，而同意借款予銘乾公司，迄至八十五年十月二十日止，共計詐得借款一千零四十萬元。嗣至其後銘乾公司已無資力週轉，經丁○○向丙○○○表明未能給予承做上開工程，丙○○○始知受騙。
二、案經被害人丙○○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊之被告丁○○固坦承有積欠告訴人上揭金額之事實，但矢口否認詐欺犯行，辯稱：八十五年三月間，公司會計乙○○未告知伊，就向丙○○○調借一千五百萬元，那時公司已標到水蓮山莊ＡＢ區水電工程，八十五年四月，伊要將Ａ區工程轉包予丙○○○，丙○○○將工程圖拿回去評估後，表示他不做，伊才將上揭工程轉給和電公司，當時公司營運困難，乙○○主動連續前後多次幫伊連絡丙○○○借款，這中間有借有還，因伊手上還有很多工程在做，丙○○○認為業務上可以配合，且伊借錢也有付利息，所以她都願意借錢給伊，公司直到八十五年十月間始退票，後工程轉包予超光公司並非伊主導云云。惟查：
㈠被告所經營之銘乾公司確於八十四年十二月二十日承包大友為公司之捷和水蓮山
莊新建工程Ｂ低區、Ｂ高區之水電工程及結構體臨時水電工程；又於八十五年三月一日大友為公司之捷和水蓮山莊新建工程Ａ區之水電工程及結構體臨時水電工程，總工程金額高達四億八千一百萬零一元一節，有工程承攬合約書及工程投標須知影本各三份附在偵查卷第六頁至第四十三頁可稽。又被告自八十五年八月十六日起，迄至同年十月二十日，陸續向告訴人借款如附表所示之金額，總計一千零四十萬元，亦據告訴人指述甚詳，並提出被告借款歷程明細表影本、會計乙○○所製作之八十五年九月七日、同年十月二十日對帳單影本各一份，及被告名義簽發之本票等件附卷為證；此部分借款之事實亦為被告所不否認。則告訴人之指述屬可信。
㈡復查，告訴人丙○○○在原審迭次指述：因丁○○說水蓮工莊工程有四億八千萬
一百多萬元，要付百分之十之利潤，百分之十有四千八百萬元，故伊在此額度內願借給她，她說這是佣金的金額，否則伊不會借她這麼多錢云云 (見原第一０二頁、第一四七頁）。核與證人乙○○在原審到庭所供證：伊在八十五年三月介紹她們認識，丁○○要借錢時，對丙○○○稱要將上開工程轉包給丙○○○，因當時丙○○○公司工程比較少，丙○○○才同意借錢給丁○○，伊在七十六年曾在丙○○○之公司上班，與丙○○○是朋友，但不會有那麼大的面子可借一千五百萬元，工程一直沒包出去，但潘曾請丙○○○估價，丙○○○認為將來仍可能包到工程，所以才陸續借錢給丁○○，大多數的借款都是由丙○○○與丁○○自行洽談等語 (見原審卷第四十二頁、第七十八頁)；及在本院調查中到庭所供：丙○○○就是為了作這案子，才借給她那麼多錢云云（見本院八十八年九月日訊文筆錄）相符。衡以丙○○○與被告原非熟識，且借貸之對象係被告所經營之銘乾公司又非乙○○，縱乙○○與丙○○○有所交情，依常情判斷，丙○○○斷無僅憑與乙○○個人之交情，即陸續借貸高達千萬元予銘乾公司之理，是丙○○○及乙○○上揭證述，應堪採信。告訴人同意貸出高額款項之原因，應係誤信被告欲轉包上揭工程之意思表示，為能順利取得工程轉包權，因之陷於錯誤所致，已可認定。
㈢再查，銘乾公司於八十五年六月五日已將上揭水蓮山莊Ａ區水電工程轉包予和電
公司乙節，業據告訴人提出工程承攬合約書一件為證（見偵查卷第五十三頁）。另據證人即和電公司之負責人徐宗和在原審具結證稱：一般水電配管之慣例，在簽約之前會先進去做，伊於八十五年六月因轉包進去水蓮山莊做水電，伊進去做，銘乾公司一定知道，是他們同意我們進去做，我們是八十五年六月二十五日正式進去配管，契約書是何人提供的已忘了，普通是乙方蓋好給甲方，當時是丁○○在八十五年六月份請我們去做的，當時沒有佣金約定，是用借款方式，當時做Ａ區，借她一千五百萬元，借了錢才開始做，目前還五百萬元，在八十五年十月間，因超光公司接我們的工程，和我們開過會，把我們支出的三百多萬還給我們云云（見原審卷第一四六頁筆錄），並據其提出八十五年十月七日水蓮山莊水電工程工務協調會議紀錄影本一紙附卷可參（見原審卷第五三頁）。基此足證被告早於八十五年六月五日前，已將水蓮山莊Ａ區水電工程轉包予和電公司承做。又查，銘乾公司曾於八十五年八月九日曾去函大友為公司，陳明該公司因「內部重整」之故，無法繼續承攬工程，並請求由超光公司無條件承接合約之一切權利義務，大友為公司乃於八十五年八月十六日同意其請求，與超光公司另行簽訂契約一情，業據大友為公司八十七年六月三十日函覆甚明（見原審卷第四十五頁、第四十六頁）。證人即銘乾公司股東羅邦治亦證稱：該生意是伊拉的，伊覺丁○○的公司沒能力做，且伊亦與她意見不合，就打算退股，大友為公司要伊推薦給超光做，超光老板的太太曾在大友為當秘書，丁○○本來執意要做，但因那時伊要退股，所以不贊成，後來其他股東也決定要放棄，才以公司名義出書面放棄承做等語 (見原審卷第一００頁）。由此得見銘乾公司於八十五年八月十六日起已未承包大友為公司捷和水蓮山莊之任何水電工程。另據被告供稱：八十五年底伊才告訴丙○○○無法承包上開工程云云（見原審卷第五十一頁）。則被告在八十五年八月十六日之前即知銘乾公司因股東意見不合，無法繼續承作上揭水蓮山莊之工程，而去函大有為公司請求解約，大有為公司亦已於八十五年八月十六日發函表示同意；詎被告仍隱瞞此項事實，於八十五年八月十六日之後，續以轉包工程為由，多次向告訴人借貸款項供其公司周轉，其有施用詐術，使告訴人陷於錯誤而借予款項，已甚為明確。
㈣被告向告訴人借貸之款項，均係供於銘乾公司周轉使用乙節，另據乙○○證述明
確 (見原審卷第七十八頁)；而銘乾公司之銀行帳戶自八十五年四月間起即有退票紀錄，至八十五年十月間即遭列為拒絕往來戶一節，有世華聯合商業銀行新店分行八十七年十一月十九日函暨退補票記錄明細表一份、台灣省合作金庫永吉支庫八十七年十一月十九日函暨退補票記錄一份、台北銀行信義分行八十七年十一月二十一日函暨退票紀錄一份附卷可憑；訊之被告亦不諱言係因公司周轉困難始向告訴人借款支應等語，再參以銘乾公司積欠告訴人之總額高達三千五百五十萬七千三百元，已如前述，顯見銘乾公司於借款之際，並無充分償債之能力，而被告為銘乾公司之實際經營者，對此自知之甚明，竟以欺罔之手段向告訴人詐取借款，俾供銘乾公司周轉使用，其有為銘乾公司不法所有之意圖，亦堪認定。
㈤綜上所述，被告上揭所辯，核屬臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，，被告詐欺犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。其先後多次詐欺犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。然誤認被告自八十五年六月十日起即有施用詐術詐騙告訴人之行為（另詳如後述），尚有未當。被告之上訴意旨，否認全部犯行；公訴人之上訴意旨認原審量刑過輕，雖均無理由，然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判爰審酌被告係為公司周轉之需而向告訴人詐借款項，其手段並非出於暴力，期間仍有陸續返還部分款項，惟詐欺所得金額高達千萬元，且仍未與被害人達成和解，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、㈠公訴意旨另以：認被告係自八十五年三月起至同年八月十三日止，亦有佯以轉包
水蓮山莊水電工程之名義，向告訴人詐得二千七百餘萬元，因認被告自八十五年三月至八月十五日向告訴人借款之行為，亦涉犯詐欺罪嫌云云。惟訊之被告雖坦承有此部分之借款，但否認有詐欺之犯行，辯稱：伊確實有將水電程交予告訴人，然告訴人評估後認獲利不多，不願承包，伊並未施用詐術等語。
㈡按犯罪事實應依證據認認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百
五十四條定有明文。又，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖使自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六○號亦著有判例。查，被告所經營之銘乾公司確於八十四年十二月二十日承包大友為公司之捷和水蓮山莊新建工程Ｂ低區、Ｂ高區之水電工程及結構體臨時水電工程；又於八十五年三月一日大友為公司之捷和水蓮山莊新建工程Ａ區之水電工程及結構體臨時水電工程，總工程金額高達四億八千一百萬零一元一節，有工程承攬合約書及工程投標須知影本各三份附在偵查卷第六頁至第四十三頁可稽。因之，被告經營之銘乾公司雖於八十五年六月五日將上揭水蓮山莊Ａ區水電工程轉包予和電公司，然銘乾公司仍有大友為公司之捷和水蓮山莊新建工程Ｂ低區、Ｂ高區之水電工程及結構體臨時水電工程承作權，自無庸置疑。次查，被告於借款期間曾有意將其另外部分水電工程交由告訴人經營之聯祥公司承作乙節，業據證人甲○○在本院調查中到庭結證在卷（見本院八十九年十月二十七日訊問筆錄）。即告訴人在原審亦曾供稱：（問：八十五年四月丁○○是否曾要裕元建設的承德路工地轉包給你？），有，當時工程要用一千六百萬元給我們包，我們認為不夠成本，所以沒有接云云（見原審卷第一四八頁背面）。本案銘乾公司曾於八十五年八月十六日獲得大友為公司同意其請求不繼續承攬工程之前，既仍有大友為公司之捷和水蓮山莊新建工程Ｂ低區、Ｂ高區之水電工程及結構體臨時水電工程承作權；被告亦曾積極提供水電工程予告訴人承作，則被告以承包工程為由向告訴人借款，尚難認係詐術之施用。
㈢此外，復查無其他事證足認被告於八十五年三月至八月十五間有何詐欺告訴人之
犯行，是被告此部分之犯罪自屬不能證明。惟因公訴人認此部分與上揭論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋法 官 陳 博 志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 嘉 文中 華 民 國 八十九 年 十二 月 三十 日附錄本判決論罪科刑法條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。