臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第三一六三號
上 訴 人 臺灣台北地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
丁○○丙○○右三人共同選任辯護人 張智剛右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣台北地方法院八十七年度易字第八八О號，中華民國八十八年五月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一七二四一、二五五一二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○、戊○○、丁○○等三人，分係克祥建設股份有限公司（下稱克祥公司）之董事長、總經理、經理，均為克祥公司實際從事業務之人，明知該公司所承建坐落臺北市○○區○○段三小段十六號土地，門牌號碼為臺北市○○區○○○路六之四號建物（案名為天母巨鑽大樓），有關建造執照中各樓層用途記載分別為：地上及地下二樓供自由職業事務所使用、地上及地下一樓供日常用品零售業使用，並不能作為經營小吃店、珠寶、皮革、唱片、藝品、手錶、眼鏡、三溫暖等商店使用，竟於民國（下同）八十二年間，共同意圖為自己不法所有，並基於概括之犯意，隱瞞該事實，以刊登上開建物地下一樓可經營小吃街、地下二樓可設三溫暖、及地上一樓、二樓可經營珠寶、舶來精品、皮草、唱片、藝品、手錶、眼鏡等商店，並為專業管理之商業大樓等不實內容之廣告，向乙○○等人誆稱：可合法經營生意等語，使乙○○等人陷於錯誤，先後以每坪新臺幣（下同）一百餘萬元或二百餘萬元之高價購買店位（被害人姓名、所購建物店位，均詳如起訴書附表）。嗣於所購店位完成點交後，發現無法合法經營生意，始知受騙。因認被告丙○○等人涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑法第三百三十九條之詐欺罪，須行為人意圖不法所有，施用詐術使人陷於錯誤而交付財物始能成立。本件公訴人認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之罪嫌，無非以告訴人乙○○等人指訴（偵字第一七二四一號卷第一至三頁，偵字第二五五一二號卷第一至四頁）、行政院公平交易委員會處分書（八十六公處字第○六二號，偵字第一七二四一號卷第三十一至三十四頁，偵字第二五五一二號卷第四十至四十七頁），及原法院八十六年訴字第九四○號民事判決（偵字第一七二四一號卷七十六至九十二頁）為其起事實認定依據；並以被告等人均係從事建築業務之人，對於建物之使用自較一般人熟悉，竟隱瞞系爭建物正確用途之事實，致告訴人誤以商業用途之高價購買店位，實難認渠等毫無不法所有意圖等為其論據，並舉天母巨鑽精緻百貨商場招商說明書影本（八十六年度偵字第二五五一二號卷第五至十五頁）、天母巨鑽房屋、土地買賣契約書，及交屋手冊影本（偵字第二五五一二號卷第十七至三十四頁，偵字第一七二四一號卷第五十七至七十六、一二三至一五一頁）、行政院公平交易委員會處分書影本（偵字第一七二四一號卷第三十一至三十四頁，偵字第二五五一二號卷第四十至四十七頁）、建物登記謄本十五張（八十六年度偵字第一七二四一號卷第六至二○頁）、天母巨鑽廣告影本一紙（八十六年度偵字第一七二四一號卷第二十一頁，偵字第二五五一二號卷第十二、十三、十五頁）、臺北市政府公務局使用執照影本（八十六年度偵字第一七二四一號卷第二十二、一五二頁）、臺北市土地使用分區管理規則（八十六年度偵字第一七二四一號卷第二十四至三十頁）、臺北市政府工務局建築管理處書函影本（八十六年度偵字第一七二四一號卷第五十五、五十六頁）、原法院八十六年度訴字第九四○號民事判決影本一份（八十六年度偵字第一七二四一號卷第七十六至九十二頁）、國聯不動產鑑定股份有限公司鑑定書一件（八十六年度偵字第一七二四一號卷九十三頁至一О八頁）、存證信函影本二件（八十六年度偵字第一七二四一號卷一○九頁至一一四頁）為證。
三、訊據被告丙○○、戊○○、丁○○均坦承分別係該公司董事長、總經理及土地開發經理，該公司確有出賣天母巨鑽商場予告訴人等情，惟均堅決否認有何詐欺之犯行。被告丁○○辯稱：伊係克祥公司之財務及土地開發經理，僅負責內部之財務調度及土地取得，對案內天母巨鑽大樓之銷售、廣告企劃等均未參與等語（原審卷第九十六頁背面、第一三四頁）。被告丙○○則辯稱：伊過去係從事貿易，並未涉足建築業，因其他股東甚多從事營造、房屋銷售及企劃營造水電等業，均授權專業經理人從事經營，並未實際執行業務，所有銷售、廣告企劃均由企劃經理己○○負責，對該企劃廣告與法規有無衝突並無所悉，且伊對所有購買天母巨鑽之客戶貸款為連帶保證人，並簽發本票予貸款之行庫，如有詐欺犯意何必以個人財產作為客戶日後違約之無窮責任。而告訴人等確實有經營百貨服飾及美食街，惟因生意不好故而紛紛停業，並非遭強制停用等語（原審卷第五十二頁背面、第七十八頁、第九十六頁背面至九十七頁、第一三四頁背面；本院第一卷第四十一頁背面至第四十二、二五三至二六二頁，本院第三卷審判筆錄）。
四、經查：本件被告等及告訴人等就被告等所屬克祥公司分別出售前開天母巨鑽之商場攤位予告訴人等並不爭執，且有告訴人等所提出之房屋、土地買賣契約書影本在卷足憑（偵字第一七二四一號卷第五十七至七十六、一二三至一五一頁，偵字第二五五一二號卷第十七至三十一頁），足認屬實，本件被告究有無施用詐術而使告訴人等陷於錯誤致交付財物予被告等之行為，茲分述如下：
(一)本件告訴人及公訴人就被告丁○○部分，僅泛言被告丙○○、丁○○分係該公司之董事長、經理，為該公司之主要經營者，就被告丙○○、丁○○究否為該公司實際負責銷售該批房屋、土地之主管人員，則未提出任何證據說明。按刑事被告依法不負自證無罪之義務，在別無積極證據之情形下，僅因被告丁○○係該公司之經理，即推定被告丁○○參與從事公訴人所指之詐欺犯行，而令其提出有利於己之反證，此顯違反刑事訴訟法第一百五十四條規定，本件被告丁○○所辯渠係克祥公司土地開發及財務經理，僅負責土地取得及財務調度，未參與該案之銷售等語（原審卷第九十六頁背面、第一三四頁），在無積極證據證明其有參與從事公訴人所指詐欺犯行之情形下，自不能認其所辯不可採。其所辯既尚非無由，是依前開說明，難認被告丁○○有何施用詐術之行為。又被告丙○○為該公司之董事長，依現行公司經營專業化之理念，授權總經理執行業務，被告丙○○辯稱：授權總經理即被告戊○○經營管理等語（原審卷第九十六頁背面），並提出授權書一紙以資證明（原審卷第一ОО頁；本院第一卷第五十八頁），被告丙○○所稱，衡情尚難認有違社會常理，其所辯尚非無由，是依前開說明，亦難認被告丙○○有何施用詐術之行為。
(二)查克祥公司所推出天母巨鑽大樓一案，該大樓坐落基地之使用分區，依使用執照所載，固為「住三區」，用途則分別為：「地下第二層為自由職業事務所，地下第一層為日常用品零售業、自用儲藏室、地上第一層及第一夾層為日常用品零售業，（地上）第二層為自由職業事務所。」，有臺北市政府工務局八十四年使字第一九六號使用執照一件可稽（偵字第一七二四一號卷第一五二頁）。惟查：上開建物之建造執照號碼：「八一建字第五二七號」，於銷售廣告上，業已載明（見偵字第一七二四一號卷第二十頁後證物袋內），易言之，上開大樓坐落基地之使用分區「住三區」，及其用途，承買人均可索閱，於發現使用分區、用途與銷售廣告所載不同時，隨時可加質疑，供承買人是否予以購買之判斷，且置產為人生大事，衡情承買人應會更加慎重，自不至因銷售廣告所載而草率決定，則被告之銷售廣告人之推銷，是否足構成詐術使承買人陷於錯誤，不無可疑。又查，告訴人等與克祥公司所訂前開建物買賣契約書，其上第一條已然約定：「乙方（克祥公司）願將臺北市○○區○○段三小段十六、十七及十八－一地號土地上起造的地下二層、地上五層「天母巨鑽」大廈，如下所載．．．房屋以新臺幣．．．出賣甲方（如附表之告訴人）：一、地上、下一層日用品零售業商場房屋及該層房屋應分攤取得的共同使用部分，面積共約．．．如附圖所示」等語，是該公司於契約中已經明確記載該商場之使用用途（參照卷附各告訴人買賣契約書影本，見偵字第一七二四一號卷第五十七至七十六、一二三至一五一頁，偵字第二五五一二號卷第十七至三十一頁），雙方並就該契約至臺灣臺北地方法院士林分院（即現在之臺灣臺林地方法院）辦理認證，有認證書影本可據（偵字第一七二四一號卷第一二一至一二二頁；原審卷第一三九、一四О頁）。另被告於該契約之附件三商場經營管理規章，亦約定該商場之組織、管理及罰則等事項，於實際上並移轉、交付告訴人等經營之事實，有建物登記謄本十五張、照片二十三幀可資參照（八十六年度偵字第一七二四一號卷第六至二十頁、第一七四頁至一七八頁；本院第一卷第二四三、二四四頁）。另外，如前所述，廣告上並載明：「建造執照８１建字５２７號」等字樣，有廣告影本可稽（見八六偵字第一七二四一號卷二十一頁證物袋）。是本件系爭建物買賣契約書既已訂明「地上一層、地下一層為日用品零售業商場房屋」，告訴人等與克祥公司雙方復至法院辦理認證，可謂極為慎重，告訴人等不但瞭然其等所購買之房屋用途為日用品零售業商場，且應已瞭然建造執照上使用分區載明「住三區」之用意，是告訴人等對於「住三區」土地可否做為日用品零售業商場使用，心中自應已有判斷、盤算，焉可因生意不如預期而反悔，改稱被詐欺而購買？
(三)再參諸原審訊據證人甲○○證稱：伊於八十二年在克祥公司任銷售人員，受銷售講習，銷售地上及地下一、二樓，於銷售時向客戶稱地下一樓為小吃街，地上一、二樓為百貨，契約均有約定，不知地下一樓不得為小吃街之用途，惟當初其他人均如此使用，不知銷售部分有如此限制，然於建照上有註明住三字樣，其中客戶郭禮維對建造使用用途有意見，公司原想退錢，後公司解釋大家均如此使用即未退錢。等語（原審卷第四十一頁），及證人己○○證稱：伊於八十二年間任克祥公司企劃廣告經理，土地與建照均自莊龍彥轉讓後變更設計，以往住三建物地上一樓及地下一樓得為零售業，故規劃飲食區，因土地成本高，如依一般住宅出售，不符成本，故參考士林銀座及金雞廣場均設有小吃街而仿效，於買賣時有向顧客說明建築物使用情形各等語以觀（原審卷第四十一頁背面至四十二頁）。本件克祥公司於契約上已揭露該建物之用途，雖於廣告上及解說時，以美食街、精品名店等廣告名詞招徠客戶，而於實際上與該登記用途有使用名詞不同情形，惟此，告訴人等既可於契約上，及依廣告上「建造執照８１建字５２７號」等字，得知該建物之使用用途，尚難認使用名詞不同係施用詐術行為。
(四)至告訴人引行政院公平交易委員會處分書就被告所屬克祥公司於廣告上（天母巨鑽精緻百貨商場招商說明書影本，八十六年度偵字第二五五一二號卷第五至十五頁參照，另參偵字第一七二四一號卷第二十一頁證物袋），有載述：二樓得為文具禮品、珠寶服飾等精品名店之用等情，認定克祥公司於其建物廣上就使用途為虛偽不實及引人錯誤之表示或表徵，有違公平交易法第二十一條第一項之規定，因認定被告等有公平交易法所定之詐欺一節。經查，公平交易法係基於維護交易秩序與保護消費者利益著眼，若有違反則處予行政罰，因此而致侵害他人權益者，亦僅得請求損害賠償，與刑法上詐欺取財罪須個別認定之情形不同。本件於契約上既已明白揭示該建物之用途，而於實際上亦依契約內容給付（原法院八十六年度訴字第三一三六號民事判決影本一件、八十五年度訴字第五二○七號民事判決影本一件參照，見原審卷第二十八至三十五頁；偵字第一七二四一號卷第一五三至一七О頁），自難置該契約書之內容不論，而逕以該廣告之內容即認被告係施用詐術。
(五)另告訴人舉國聯不動產鑑定股份有限公司鑑定書（八十六年度偵字第一七二四一號卷第九十三頁至一О八頁）稱該地段地價過高一節，然一般土地、建物鑑價本身之主觀判斷即高，其價值高低與否，取決於該建物之地段、購者預期心理及附近區域經濟狀況而定，若非其價格差別太離譜，實難以此遽為詐欺犯行之認定。
(六)又本件系爭土地（坐落臺北市○○區○○段三小段十六號土地）於八十四年九月已變更為「商三」用地，此有被告所舉台北市政府都市發展局八十四年十月三十日北市都二證字第四三九一八八號土地使用分區及公共設施用地證明書為證（見本院第一卷第八十一頁）。可見被告以商業用途廣告，尚非不實。
(七)雖本院八十八年度上更㈠字第四四八號民事判決以：「系爭土地之使用分區變更，係依「修訂台北市主要計劃區（通盤檢討）計劃案」之原則辦理，本件依台北市政府八十四年九月二十七日府都二字第八四０六四三七七號公告，固已將系爭土地之使用分區變更為「在商業區」，惟依該計劃之作業規定，建築基地於申請變更為本案許可之商業使用時，仍須符合商業區變更之規模限制、社區參與、回饋方式，並應維持各該原使用分區之建蔽率、容積率等基本條件，並依申請樓地板面積估（計）允建面積之比例，計算預留部份比例之土地（或鄰近等值之土地），否則仍維持原計畫。按該作業規定，系爭建物原使用分區為「住三」如欲變更商業使用類型為「商三」時，應提出％之回饋土地之代金或提供停車位，並經住戶及毗鄰住戶同意始得變更建物之使用用途。是以本件被上訴人（即本件被告）須合於上開作業規定，並依建築法第七十四條之規定，檢附相關文件向建管處依法完成使用執照之變更後，上訴人所購買之房地始可做為經營日常用品零售業使用。」，及「系爭房地目前之使用用途仍為自由職業事務所，使用分區仍為「住三」，無法供商場使用，縱八十四年九月二十七日系爭土地使用分區為附條件「商業區」，姑不論因變更須回饋及其他共有之所有權人同意而事實上不可能，縱將來或可變更，惟因目前之使用狀態仍無法作日常用品零售業，則系爭建物仍處於給付不能之狀態。此再稽諸八十六年三月二十七日及八十六年五月二十一日台北市政府工務局建築管理處之回函載有：「˙．．二、經查本案建築基地使用分區為「住三區」．．．如欲為「日常用品零售業」使用，則尚需符合：（一）設置地點應臨接寬度八公尺以上之道路、（二）限於建物第一層及地下一層使用等之條件。』」等語，可明被上訴人就契約所約定商場，確已處於給付不能之狀態。」等語，因認本件被告依民法第二二六、二五六、二五九條規定，為可歸責事由給付不能，告訴人得解除契約而回復原狀（本院第一卷第一四六至一六九頁）。惟查：因給付不能解除契約而回復原狀，乃民事得否請求返還給付價金問題，核非刑法所定詐欺罪之詐術。況台北市第三種住宅區經主要計畫通盤檢討變更為商業區之辦理方式，應依台北市政府八十四年九月二十七日府都二字第八四０六四三七七號公告實施「台北市主要計劃區商業區（通盤檢討）計劃案－申請開發許可審議作業規定」辦理，有台北市政府工務局建築管理處八十九年十二月二十二日北市工建照字第八九七○九一七六○○號函及附件在卷可稽（見本院第二卷被告九十年一月十五日陳明狀附證十三）。而被告等於八十一年經申請核發建造執照及八十二年受讓興建時，既無從預知前揭公告內容，即不能執此而認被告等與告訴人簽約時有詐欺犯意。
(八)又民法第九十二條所定：「因被詐欺或脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」之規定，核與刑法所定詐欺罪不同，刑法所定詐欺罪尚須以有意圖為自己或第三人不法之所有為犯罪構成要件，本件被告等自告訴人處所得金錢，乃本於先前之買賣契約而為價金之給付，同時被告則亦本於先前之買賣契約而為物之移轉，被告自承買人即告訴人處收受之價金顯非不法所得，核與刑法所定詐欺罪犯罪構成要件不符。況依前開台北市政府工務局建築管理處之回函所載：『．．．二、經查來函所附使照資料記載，主旨所述建物座落基地之使用分區為「住三區」，依「本市土地使用分區管制規則」第八條第二款之規定，作為「日常用品零售業」．．．係屬附條件允許使用之項目。』等語，可見「住三區」尚非不得為商業區使用。又依「台北市土地使用分區管制規則」第八條本文規定：「在第三種住宅區內得為前條規定（即第七條）及左列各組（三、第十四組：建築物第一層及地下層之一般零售業，七、第三十一組：國際觀光旅館）之使用，但第八、第九、第十、第十一、第十三、第十四、第十七、第十八、第二十七、第
三十一、第三十三各組須經『本府核准』˙˙˙。」等語（見八六偵字第一七二四一號卷二十九頁），按其中第七條第四款即：「日常用品零售業」，第七條第六款即：「日常服務業」，第七條第五款即：「市場」，故系爭建物依上開法規第八條規定，本可為上開途之使用。況查，一般所認知之市場，除菜販外，尚包括飲食業在內，而國際觀光旅館依一般所認知，亦可能包括可設三溫暖，而「日常用品零售業」更可包括經營珠寶、舶來精品、皮草、唱片、藝品、手錶、眼鏡等商店，由上足見「住三區」如經核准，尚非不得為商業區使用。又依台北市土地之使用分區管制規則第三條規定，住宅區分一至四種，第三種「住三區」依同規則第四條第三款規定，專供設置各式住宅及一般零售業使用，足見「住三區」本得為一般零售業使用。即使依同規則第八條規定，經台北市政府核准時亦得為同規則第五條第十四組之一般零售業使用（珠寳、首飾、百貨˙˙˙等），而本件使用及建造執照如前所述已載明一般零售業用途，而該執照乃台北市政府工務局所核發，自符合第八條「須經本府核准」之要件，且已交屋，自無給付不能問題，更無詐欺可言。此外，證之上揭證人甲○○證稱：當初其他人均如此使用，不知銷售部分有如此限制等語，及證人己○○證稱：伊於八十二年間任克祥公司企劃廣告經理，土地與建照均自莊龍彥轉讓後變更設計，以往住三建物地上一樓及地下一樓得為零售業，故規劃飲食區，於買賣時有向顧客說明建築物使用情形等語以觀，益證「住三區」，在民間認知上均認得為商業區使用，如是，何有自始詐欺可言？
(九)衡諸上情，依被告行為以觀，本件被告並無施用詐術之行為，已如前述，不可單憑該廣告用語與使用執照不符，即認被告等自始意圖從事詐欺之財產犯罪，本件尚難難認被告等於主觀上有何為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上有何施用詐術為手段，此部分純屬民事糾葛，理應循民事程序以求釐清解決。是依上揭規定，自不宜即逕認被告有公訴人所指之詐欺犯行。
四、此外，復查無其他任何積極證據，足以證明被告等有何共同詐欺犯行，原審以不能證明被告等犯罪，而為被告等無罪判決之諭知。經核原判決認事用法均無不合，檢察官仍執陳詞上訴指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭文東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 周 盈 文法 官 官 有 明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 蓓 瑜中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日