臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第三四一三號
上 訴 人即 被 告 乙○○
（更名為李修維）選任辯護人 劉興源右上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度易字第一四○二號，中華民國八十八年五月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一八九二九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○（更名為李修維）係惠友光學有限公司（以下簡稱惠友公司）之負責人，因惠友公司經營面臨困境，乃由乙○○、惠友公司與甲○○於民國八十五年十月九日簽訂「合作經營契約」，約定由甲○○貸款新臺幣（下同）一千二百萬元與惠友公司，惠友公司則協助甲○○取得Metzler Optik Partner AG、op CoutureBrillen Gmbh、Design Brillen Vertriebs GesmbH（以下簡稱Design 公司）、Monoptic Gmbh Brillen等四家公司所生產產品之臺灣地區獨家代理權，並將惠友公司所有庫存商品、乙○○與其他股東在惠友公司之股份設定質權予甲○○，於質權存續期間，惠友公司經甲○○同意得以搭配甲○○貨物之方式出售庫存商品，並以該商品價金依一定比例清償惠友公司對甲○○之上開借款，乙○○並應於合作經營契約生效後五年內，於甲○○日後設立之達藝國際股份有限公司（以下簡稱達藝公司）任職，在任職期間內則不得從事與眼鏡、精品產銷等有關之行業。甲○○依約貸款一千二百萬元與惠友公司，並於八十五年十二月十一日於臺北市○○○路○段○號七樓設立達藝公司後，即依約聘請乙○○任總經理，負責處理達藝公司所營之各種眼鏡鏡架、眼鏡片買賣等事務，為從事業務之人，詎乙○○竟基於損害達藝公司營業利益之概括犯意，明知達藝公司已取得上開Design公司Robert Rudger、Contro Verse、Joker等產品之臺灣地區獨家代理權，竟於八十六年五月二十八日及同年六月二十六日，分別代科隆眼鏡有限公司（以下簡稱科隆公司）及以惠友公司名義代科隆公司直接向Design公司訂購上開眼鏡產品，並指示該公司將訂購產品直接郵寄至惠友公司所租用之臺北郵政七三－一一六號信箱，Design公司在不知情之情況下將其與乙○○間之信函傳真至達藝公司，為達藝公司發現而阻止上開貨品之送達，始未致生損害於達藝公司因擁有Design公司上開產品之臺灣地區獨家代理權所得享有之經銷營業利益。乙○○另基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自其八十五年十二月間任職達藝公司起至其八十六年七月間離職時止，在上址達藝公司內，將其因推廣業務所領取達藝公司所有價值一百十四萬一千九百十一元之眼鏡樣品及代達藝公司向臺北市松山永春眼鏡行等十餘家代理經銷店所陸續收取之貨款四百四十四萬四千五百十元，侵占入己。嗣因其擅離職守，始為達藝公司發現上情。
二、案經達藝國際股份有限公司代表人甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承其曾代科隆公司向Design公司訂貨，並為告訴人達藝公司代售四百餘萬元之眼鏡商品與代理店，及領取達藝公司所有之眼鏡樣品等行為，惟矢口否認其有何背信及侵占等犯行，辯稱：科隆公司為惠友公司之經銷商店之一，因與惠友公司簽有二年之買賣合約，故對於科隆公司尚有履約之責任，而科隆公司在八十六年五月間曾分別預付達藝公司貨款支票二紙，作為購入新貨之用，因告訴人公司無法向國外訂貨，基於惠友公司與科隆公司之契約責任，乃代科隆公司向Design公司下單訂貨，並沒有背信，於本院則辯稱：不是向Design公司訂貨，而是向Design公司換貨；就侵占部分，則辯稱：偵查中簽立之收取貨款確認書，僅能證明伊有銷售四百餘萬元之貨品與各代理店，並不能證明各代理店有陸續退貨及伊有侵占貨款之犯行，而領取之樣品，欲返還給告訴人，告訴人拒收云云。經查：
（一）右揭事實，業據告訴人代表人甲○○指訴綦詳，而被告依上開三方合作經營契約所負之契約義務及競業禁止等約定，亦為被告所自承，並有合作經營契約影本附卷可查。
（二）告訴人確為Design公司所生產眼鏡產品之臺灣獨家代理商一事，有Design公司出具之確認函附卷可證。被告以惠友公司名義代科隆公司向Design公司訂貨及Design公司欲郵送科隆公司於八十六年五月二十八日之訂貨至惠友公司所租用之臺北郵政信箱七三－一一六號等情，亦有惠友公司八十六年六月二十六日致函Design公司函件及Design公司出貨信箋等影本附卷可稽，而上開惠友公司所租用之信箱，未收取Design公司包裹之事實，並有臺灣北區郵政管理局局八十
七年六月四日000000-00號函及惠友公司上開租用信箱相關資料等在卷可按。被告於本院雖辯稱伊並不是向Design公司訂貨，而是換貨品云云，並舉證人即科隆公司負責人丁○○於本院調查中證稱：「有託被告向Design公司訂貨再換貨，時間是八十六年五、六月間，但後來向德國換貨未成功，因德國對新貨換舊貨所補之差價不同意。」（見本院卷卷一第八十一頁背面）。惟依Design公司八十六年六月十一日傳真予被告之信函所載：「Once again manythanks for your order，which you made for your company KoIn Optical（再度感謝您的科隆公司向我們採購）。」亦言明係訂貨，並未提及所謂換貨一事，且姑不論被告究竟係換貨或銷售新貨給科隆公司，被告及惠友公司既與告訴人代表人甲○○簽有上開合作經營契約，依該契約約定被告於達藝公司任職期間，為有償專職服務，依告訴人指示執行業務，並不得從事與眼鏡、精品產銷等有關之行業，而惠友公司雖得繼續銷售其庫存商品，然亦僅限於該公司所有庫存之商品，是縱使惠友公司尚須履行其對科隆公司之契約責任，斯時達藝公司既已取得Design公司台灣地區獨家代理權，無論換貨或訂貨，自應透過達藝公司向Design公司為之，被告自行以惠友公司名義代科隆公司向Design公司接洽，即違反上開合作經營契約之約定，違背其任務，而有損害於達藝公司因擁有Design公司上開產品之臺灣地區獨家代理權所得享有之經銷營業利益之虞。是證人丁○○之證詞，尚難為有利於被告之認定，被告確有背信犯行，堪以認定。
（三）被告於八十六年十月一日與告訴人簽有確認書，確認其為達藝公司出貨銷售總金額為四百四十四萬四千五百十元，有該確認書附卷可稽。被告雖嗣後辯稱：該確認書僅能證明伊有銷售四百餘萬元之貨品予代理店，並非伊已收取四百萬餘元之貨款，且嗣後各代理店均退貨云云。惟查，證人丙○○於本院到庭證稱：「四百四十四萬元之貨款，我在走訪客戶時，均答以貨款已被被告收走，他們均未提及退貨之事。」（見本院卷卷一第三十頁至三十頁背面），此外並有被告簽收單附卷可證（見本院卷卷一第二七一至二七二頁）。被告雖提出部分客戶退貨聲明為證，惟查，其中龍潭高美眼鏡公司之聲明書中所載退貨時間為
五、六、七及八月，然依被告所提之出貨退回單之退貨日期，龍潭高美眼鏡公司退貨時間為八十六年一月、六月、九月，明興鐘錶眼鏡行之聲明書所載退貨期間為五、六、七、八月，依被告所提之出貨退回單之退貨日期為八十五年十月、八十六年五月、八月，該等聲明書所載退貨日期，與被告提出之出貨退回單之退貨日期，既不相符，則聲明書所載退貨聲明，已難認其為真實，自無從據以為有利於被告之認定，且若確有退貨情事，該退貨之商品竟未交與告訴人，且亦未向告訴人說明，凡此均與常情相違，此外，亦無其他確切之證據足證有被告所言退貨事實，被告於原審法院調查中亦供稱：「我有收到經我確認之貨款」（見原審卷第一○七頁），被告於本院雖就此否認，顯係事後卸責之詞，不足採信。綜上，足認被告確有收取四百萬餘元之貨款。
（四）被告並不否認有領取達藝公司之眼鏡樣品，惟辯稱因與告訴人有債務糾紛，所以未返還，至於該等樣品，曾清點置放在戊○○律師處，但告訴人拒收，伊並未侵占該眼鏡樣品云云。惟查：證人丙○○於本院到庭證稱：「我在八十八年二月與被告之妻至戊○○律師處清點，但不符，顏律師要求我們另擇期再對，但迄未收到再清點通知，當時估算有一半以上不符。」「數量不夠，也不對，型號亦有不符。（見本院卷卷一第三十頁、第四十一頁），核與證人戊○○於本院調查中到庭供稱：「我的記載是八十八年三月二日下午三時三十分，在我事務所由沈小姐來核對眼鏡，被告是請其太太代表，告訴人方面由沈小姐及另一位小姐，當時核對結果部分數量不足，部分型號不對，後請被告太太回去查對後再斟酌情形處理，結果即未再有進一步消息，當時清單是由被告提出，該等貨至八十八年九月初由被告太太搬回去。」（見本院卷卷依第四十一頁及背面）所述相符，被告雖稱因將部分樣品贈與經銷商，數量不符，然就此並未提出任何證據予以證明，已難信為真實，且被告持有之眼鏡樣品既屬告訴人達藝公司所有，縱使被告與告訴人代表人甲○○間尚有債務糾葛，亦無扣留之權，而眼鏡具有其流行性，被告於事發後二年，始通知告訴人領回樣品，仍無卸於其應負侵占之罪責，被告上開所辯，均屬飾卸之詞，不足採信，其有侵占之犯行，堪以認定。
（五）綜上所述，本件事證已明，被告之犯行，足以認定。
二、查被告為告訴人處理所營之各種眼鏡鏡架、眼鏡片買賣等事務，為受告訴人委任從事上開業務之人，其代科隆公司及以惠友公司名義代科隆公司直接向Design公司訂購屬於告訴人所擁有之Design公司臺灣地區獨家代理權之眼鏡產品與將其業務上所持有之眼鏡樣品及代收各代理店所支付之貨款侵占入己等行為，核係犯刑法第三百四十二條第二項、第一項之背信未遂罪及同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，公訴人認被告於八十六年五月二十八日訂貨部分，已經Design公司於八十六年九月十九日將所訂購之產品郵寄至上開惠友公司租用信箱，認應依背信既遂罪處斷，惟該信箱自八十六年一月間起迄八十七年六月四日止，均未有收受包裹紀錄等情，已如前述，告訴人上開經銷代理商品之營業利益尚未受有損害，被告之背信行為，應屬未遂，附此敘明。其先後二次背信及侵占業務上所持有之眼鏡樣品、代收貨款等犯行，均時間緊接，方法相同，分別犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意而為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並均加重其刑。其所犯連續背信及連續業務侵占二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告已著手背信行為之實施，而未生損害告訴人營業利益之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審以被告罪證明確，適用刑法第五十六條、第三百四十二條第二項（原判決漏引第二項，應予補正）、第一項、第二十六條前段、第三百三十六條第二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、方法、所生損害及於犯罪後尚未與告訴人達成和解等一切情狀，就所犯背信未遂罪量處有期徒刑肆月，就業務侵占罪量處有期徒刑拾月，並定應執行刑壹年。經核認事用法，及量刑均無不合，被告上訴猶執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 陳 國 文法 官 蔡 國 在右正本證明與原本無異。
不得上訴
書記官 耿 鳳 君中 華 民 國 九十一 年 三 月 十五 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百四十二條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯，罰之。
刑法第三百三十六條第二項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。