臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第三五二五號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○選任辯護人 江鶴鵬
林月雪右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度易字第一七六一號，中華民國八十八年六月九日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署八十六年度偵字第二四一六○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略指被告甲○係金文川開發企業股份有限公司（下稱金文川公司）之負責人，於民國（下同）八十四年間在台北縣三重市○○○路推出「金文川美食大街」大樓建築案銷售時，明知該大樓地下二、三層部分依原建築規劃僅可供作停車場及辦公室使用，竟意圖自己不法所有，在有關之宣傳廣告及銷售平面圖上，刻意宣稱該大樓整棟均可供作商場使用，而使丙○○陷於錯誤，以高價向其購買上開大樓地下二、三層部分，嗣該大樓完工後，丙○○調取該大樓之使用執照核閱後始知受騙。因認被告所為係涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十二年度台上字第一三００號及三十年上字第八一六號判例分別著有明文。又按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，故須具備行為人有為自己或第三人不法所有之主觀意圖；向被害人施用詐術及被害人因其詐術而陷於錯誤，而交付本人或第三人之物等三項構成要件始足當之，苟欠缺其一，即無從成立該罪。
三、本件公訴人認被告涉有詐欺罪嫌，無非以依卷附有關「金文川美食大街」之廣告企劃圖及地下二、三樓之平面圖所示，被告甲○在促銷上開產品時，確有將整棟樓層以商場形式規劃銷售之情形。且告訴人戊○○證稱伊是金百川管理顧問公司（以下稱金百川公司）之股東，當初伊公司只負責接手銷售地下一樓至地上四樓部分，但如果地下二、三樓有人要買，伊也可以介紹，當時被告表示地下二、三樓可做商場使用，而有關書面廣告資料均由被告提供，伊公司並未另外有書面企劃案，且伊沒見過金文川公司之設計圖，伊公司完全依照之前銷售公司之規劃繼續銷售等語；及告訴人辛○○、己○○、陳雅琴、庚○○亦證稱被告當初有向伊等表示伊等購買的部分可做商場使用等語，而本件樓層僅得供辦公室使用，不得充作商場等事實，並有使用執照影本一紙在卷可稽。又「商場」及「辦公室」之差別，不僅價格上差異亟大，且在消防、安全及構造等均有不同之要求，被告將前開地下二、三層部分，偽以「商場」出售予告訴人，顯有詐欺之故意等為其主要論據。
四、訊據被告甲○堅詞否認有何詐欺之犯行，辯稱：本件買賣契約載明「商場」係應告訴人之要求，因告訴人要與日本人合資開設電動遊藝場，須提供可作為設置電動遊藝場之契約給日本人看，待日本人投資後，即再變更為商場使用，此乃買賣雙方共同之合意，被告並無詐欺告訴人，且告訴人丙○○與其合夥人陳雅琴、己○○、辛○○、戊○○四人，係「金文川美食大街」之代銷及經營管理商「金百川管理顧問公司」之股東，其四人既為被告「代銷」、「管理」房屋，對被告推出之「金文川美食大街」已規劃為辦公室使用應瞭若指掌，惟於購買後因與投資人之間關係生變，且投資電動遊藝場本身安全限制太嚴，恐無法取得營業執照，獲利不大，而決議停止購買此屋，擬向被告解除買賣契約，被告不同意，告訴人方出此行，以迫使被告解除契約等語。於本院審理時另辯稱伊原不想賣，係告訴們請求，因他們要做電玩。伊僅告訴他們系爭房地係在商業圈內，商場他們以後可以去變更。使用執照係後來再下來，但建築執照上寫的很清楚係「辦公室」，告訴人應很清楚。又金文川美食大街地下一層為美食街，地下二、三層是辦公用，而廣告寫地下一、二、三層均是美食街是廣告公司用錯，但伊沒有給對方推銷。契約載明「商場」是應告訴人要求，配合寫給日本人看，因要做電動玩具。系爭房地可聲請變更使用用途為商場，伊也同意。
五、經查：
（一）本件被告所辯伊有告知告訴人系爭房地係在商業圈內，告訴人以後可以去申請變更為商場，且建築執照上寫明係「辦公室」，告訴人應很清楚等情，經訊之證人丁○○於偵查中證稱：「（問：知否被告與告訴人簽定美食大街之契約？）答：）知道。當時他們簽約我就在場，就我所知道，該美食大街地下二、三樓原規劃為辦公處所使用的，買主名義上是丙○○買的，但實際上買主是「金百川公司」之職員，因為地下二、三樓之銷售是金百川公司處理，所以他們也知道地下二、三樓只能做辦公處所，但是告訴人他們買這些房地是要做電動遊樂場，因為它們要找日本人來合資，為了方便所以在買賣契約書上寫的是商場，又當時認為不管載明是商或辦公室到時還要辦理變更沒有關係。（問：你有無承買告訴人地下二、三樓之房地？）答：有的。其實我即系爭契約之合夥人，我出資三十萬元」等語，證人高維賢於偵查中亦稱：「（問：知否告訴人向被告承買地下二、三樓之事？）答：知道，地下二、三樓原是做辦公處所使用，告訴人向我們買，要求我們在契約寫上商場，目的可能要圖營業方便。（問：系爭契約是以丙○○名義定的，實際買主何人？）實際買主是金百川公司的一些股東，至於丙○○與金百川的關係即不知道」等語，證人林義欽於偵查中證稱：「（問：知否告訴人承買被告地下二、三樓乙事？）答：我是被告兒子，但我又有實際參與買受系爭與丙○○名義訂約之房地，當時我出資一百八十萬元左右。（問：依照原先規劃金百川美食大街地下二、三樓做辦公大樓，為何簽約時改做商場使用？）答：當初我們買地下二、三樓是原要與日本人合資做電動遊樂場，當時參與買受該項地下樓之合夥人都知道原先規劃為辦公大樓用，因為要找日本人合資要給他們看契約，所以在契約書上寫商場。（問：當初系爭買賣契約之買受人何人？）答：共有七個股東，其中有二、三位是金百川公司股東」等語（見偵查卷八十六年十二月二十三日筆錄）。參以告訴人丙○○於本院審理時亦陳稱：「（問：你們共計七人購買系爭房地，係何人？）答：我、林義欽、戊○○、辛○○、己○○、陳雅琴、庚○○。（問：那些人係金百川公司之股東？）答：我不知道，僅知戊○○是。（問：你經常去金百川？）答：是的，他們在賣金文川美食大街之房地時我有經常去，他們有無賣該地下二、三樓層我不知道」等語（本院八十九年三月三日訊問筆錄）。是依上開證人及告訴人所述，告訴人丙○○及其共同出資之合夥人於購買金文川美食大街地下二、三樓房地時，自始即知悉上開房地之使用登記用途為辦公室，則能否僅憑告訴人丙○○及其共同出資之合夥人辛○○、己○○、陳雅琴、庚○○等人之片面指訴，即認被告有刻意隱瞞買賣標地之登記使用途徑，尚非無疑。
（二）次查，告訴人所購買之系爭房屋係坐落於都市計劃商業區內，可供商業使用面積為一一三二點五三平方公尺，符合建築技術管理規則第三節第一百二十九條之規定，可規劃做商業使用，因此系爭房屋目前使用執照雖列為辦公使用，但依上揭法條之規定得隨時變更為商業使用等情，業經被告陳明在卷，並經本院函請台北縣政府查明函覆稱：「建築物使用執照核准用途為辦公室，擬變更為遊藝場，須先符合都市計劃法台灣省施行細則第十七條規定，再依建築法第七十三條執行要點規定辦理建築物用途變更，俟領得變更使用執照後再向本府建設局辦理營利事業登記」及「查旨開建築物（指本件告訴人所購買之建物）座落於商業區及住宅區，其地下二層用途為辦公室、停車空間（法定）地下三層用途為辨公室防空避難室兼停車空間（法定），另查都市計劃法台灣省施行細則第十六條、第十六條之一及第十七條本案地下二、三層辦公室（各二七三、六五公尺）得依建築法第七十三條執行要點規定申請變更為商業使用之用途（如飲食店、商場等）」。此有台北縣政府八十九年三月二十日八九北府工使字第○九八二四九號函及八十九年六月三十日八九府工使字第二四０四二五號函各一份附卷可稽。從而告訴人所購買之系爭建物，顯然得申請變更為商業用途使用。告訴人亦不否認其事，顯然告訴人係知悉該房屋使用用途雖登記為辦公室，惟得變更為商業使用而予購買，凡此經核與上開證人丁○○、林義欽所證亦相符合，是本件自不得僅以該所購房屋之登記使用用途為辦公室，即逕認被告有施用詐術，尚須探求告訴人購買該房屋之原始目的，以明告訴人及其共同出資之合夥人是否因而陷於錯誤，何況本件買賣契約之價格高達新台幣一千六百餘萬元，復係多人共同出資，告訴人亦自稱被告在出售金文川美食大街之房地時伊經常去現場，則其對於系爭房屋之將來用途及可否變更為商場使用，理應經詳細評估及深思，而不致冒然購買。
（三）又查本件告訴人事後要求退款解約，經洽詢被告之後，被告亦同意告訴人解約退款，被告因而提供整棟金百川美食大街之建築物，供告訴人之合夥人辛○○設定第五順位一千四百四十萬元之抵押權，以擔保被告還款，此有土地及建物登記簿謄本影本一件可稽（見原審卷第七十九頁），被告並已將整棟金文川美食大街之建物出售與案外人大正營造股份有限公司，刻正在辦理撤銷查封、啟封，及移轉登記，以及由買受人承擔其上之債務，以清償告訴人之購屋款，凡此亦有買賣契約書影本一件、萬泰商業銀行批覆書影本一紙、債務明細表一紙（見原審二八一頁、三二三頁）附卷為證，足認被告自始即有償債之意，並無惡意卸責之情。本件被告既係依照買賣雙方所訂之買賣契約，已將房屋建造完成，並得隨時辦理所有權移轉登記給告訴人等，且告訴人所購買部分，雖登記為辦公室等用途，惟依法仍可申請變更為商業用途，顯見被告並無施用詐術，使告訴人等陷於錯誤而詐取不法財物之意圖，至告訴人因爭執該房屋為供辦公室使用，而非供商業使用之房屋，因而主張解除契約，要求退還所繳之款項，純屬房屋買賣之民事糾紛，應循民事途徑解決，其他查無被告有何不法所有之意圖及施展詐術之行為，本件不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。
六、原審以不能證明被告犯罪，因而諭知無罪之判決，並無不合，檢察官依告訴人之聲請提起上訴，其上訴理由稱被告甲○為金文川公司之負責人，於八十四年十月二十九日出售「金文川美食大街」之地下室二、三樓商場及基地應有部分予告訴人，該大樓非整棟可供作商場使用，卻在宣傳廣告及平面圖上刻意以商場形式規劃促銷，且買賣契約雙方同意在標示性質上圈選為「商」，致告訴人陷於錯誤，而以高價向被告購入使用執照中僅能作辦公室使用之「金文川美食大街」地下二層及三層，權益受損，係犯刑法第三百三十九條之詐欺罪嫌等陳詞。惟查告訴人丙○○及其共同出資之合夥人於購買金文川美食大街地下二、三樓房地時，既知悉上開房地之使用登記用途為辦公室，則能否僅憑告訴人丙○○及其共同出資之合夥人辛○○、己○○、陳雅琴、庚○○等人之片面指訴，即認被告有刻意隱瞞買賣標地之登記使用途徑，尚非無疑。況告訴人所購買之系爭建物，確係得申請變更為商業用途使用，業經台北縣政府函覆在卷，告訴人亦不否認其事。顯然告訴人係知悉該房屋使用用途雖登記為辦公室，惟得變更為商業使用而予購買。本件查無被告有何不法所有之意圖及施展詐術之行為，不能證明被告犯罪，應認檢察官之上訴無理由，應予駁回。
七、台灣板橋地方法院檢察署八十八年八月四日乙○金玄字八八偵字第一五八六四號函、八十八年八月六日乙○金禮字八八偵字第一二四五七號函及八十八年十月二十日乙○金字八八他字第一二０六號函移送本院併案審理部分，因本件業經判決無罪，併辦部分與本件無連續犯之裁判上之一罪關係可言，應退回檢察官另案處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 林 勤 純法 官 許 錦 印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 思 華中 華 民 國 八十九 年 八 月 一 日