臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第四六六六號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○被 告 丙○○
戊○○共 同選任辯護人 莊國明右上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度易字第一九九六號，中華民國八十八年八月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二一六五０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○與戊○○原係房客與房東關係，因就租賃標的物即門牌號碼臺北縣板橋市○○街○○○號一、二樓房屋之回復原狀及押租金返還事宜有所爭執，甲○○乃於民國八十七年七月三日晚間十一時許，攜帶己有之拔釘器一支至臺北縣板橋市○○街○○○號，欲找戊○○理論，並用腳踹踢上址二樓房門且大聲咆哮後下樓。戊○○之姪子丁○○於上址三樓聽聞後，即基於普通傷害人身體之犯意，持樓梯間所放置之高爾夫球桿一支（未扣案）追至上址一樓前，持該支球桿毆打甲○○之頭部及身體各處（甲○○亦持拔釘器與丁○○互毆）。甲○○因此受有（一）後枕部頭皮長裂傷約八公分長、附近頭皮腫，（二）後枕部右側頭皮弧形裂傷弧長約二公分，（三）左眼外眥裂傷約二公分長，（四）左眼外眥外側淺裂傷約五公分長，（五）右頰淺裂傷共約七公分長，（六）左耳後方橫向裂傷約二公分長，（七）左耳後下方淺刮痕十公分長，（八）雙耳後方尚有較短刮痕，（九）左肩後方數處挫傷、瘀腫共約五公分直徑，（十）左上臂外側較深刮痕約五公分長、附近瘀腫約七公分直徑，（十一）左前臂數條淺挫傷，（十二）左手第二、
三、四指遠位指節腹側瘀腫，（十三）左大指掌指關節瘀斑，（十四）右上臂外側刮痕約五公分長，（十五）右肘瘀斑約五公分直徑，（十六）右膝尺骨側淺刮痕約三公分長，（十七）右拇指瘀腫，（十八）右踝內側上方皮膚挫傷壞死約三公分乘一公分，（十九）右踝內側顯著瘀斑十公分直徑，（二十）左膝前方挫傷約三公分乘一公分，（二十一）左小腿後方擦傷等傷害。嗣甲○○逃離現場，前往臺北縣警察局海山分局江翠派出所報案，惟未指明何人涉案（甲○○原不認識丁○○）。至翌日，丁○○於有偵查犯罪職權之機關發覺其犯罪前，向前來現場處理之江翠派出所警員乙○○自首犯罪而接受裁判。
二、案經甲○○訴由臺北縣警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判即被告丁○○部分：
一、右開事實，業據上訴人即被告丁○○坦承曾於前揭時地，持高爾夫球桿毆打甲○○成傷等情不諱，並迭據告訴人甲○○於偵、審中指訴綦詳，而告訴人因之受有前開事實欄所載之傷害，復據醫師驗明，填具診斷證明書一紙，且有告訴人受傷部位之照片九張在卷可稽，堪信被告之自白與事實相符。被告丁○○雖以互毆置辯，然互毆不得主張正當防衛（最高法院著有三十年上字第一０四０號判例可資參照），本件復查無任何事證可證明被告丁○○係為防衛不法之侵害，自不能以互毆而免責。本件所應審認者，為有無其他共犯參與毆打告訴人？被告丁○○有無告訴人指稱之「殺人犯意」？
（一）查公訴人提起公訴之際，以被告丁○○與同案被告丙○○、戊○○及不詳姓名男子三人基於犯意聯絡，由丁○○、丙○○及該三名男子分持高爾夫球桿及球棒等物，共同毆打告訴人成傷；原審則認被告丁○○與另一名姓名不詳之男子基於犯意聯絡，由該名男子自後架住告訴人，丁○○則持高爾夫球桿毆打告訴人等情。惟訊據被告丁○○一再堅稱僅其一人與告訴人互毆，並無其他人參與等語。
１、經查，公訴人及原審之認定，無非根據告訴人之指訴而為認定。然而，「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認」（最高法院五十二年台上字第一三００號判例意旨參照）。又其「陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法」（最高法院六十一年台上字第三０九九號判例意旨參照）。
２、次查，告訴人於八十七年七月十八日警訊時指訴：當時伊先遭不詳男子由後方架住，丁○○由前方持高爾夫球桿攻擊伊頭部及身體各部位等語（見偵查卷第三頁背面）。於偵查中具狀陳稱：丁○○先手持高爾夫球桿騎機車朝伊而來，持桿擊中伊頭部及臉部，此時丙○○及另約五名不詳姓名之人由上址一樓攜帶木棍、鐵棍、榔頭及拔釘器等兇器衝出，其中一人抱住伊，其他人則以木棍、鐵棍、榔頭、高爾夫球桿、拔釘器等毆打伊云云（見偵查卷第二十七頁）。又於檢察官訊問時改稱：丁○○及丙○○二人從樓上下來，丁○○騎機車拿高爾夫桿打伊，丙○○抱住伊，其他不知名之三人一起打伊云云（見偵查卷第三十六頁背面及第三十七頁）。再於原審審理時改稱：丁○○騎機車拿高爾夫球桿騎到巷底，突然有丙○○與四、五名不詳姓名成年男子圍上來，其中一名抱住伊，丁○○拿高爾夫球桿打伊，其他人拿不詳器物打伊云云（見原審卷第四十二頁背面至第四十三頁）。至本院審理時，則稱：丁○○騎機車堵住巷口，車上有高爾夫球桿，伊轉身看丁○○時，突然被人抱住亂打，掙脫後有看到丙○○，還有其他人手拿木棍，伊跑至中藥房前，被一位騎機車者以木棍打到，再跑到一家便利商店前被打到頭部，丁○○一直持高爾夫球桿追打伊云云（見本院八十八年十一月二日訊問筆錄）。綜觀告訴人之指訴，對於究竟有多少人攻擊伊？如何遭人架住後再被毆打？何人架住伊？兇器種類為何？等項，告訴人之指訴前後互異，雖然告訴人所配戴之眼鏡於毆打間遭打落，但衡諸事理，其於被打之前，應得以確定，始屬合理，乃其對於未開打前之情狀，前後所述，亦顯有矛盾，是不足憑信。
３、徵諸卷附診斷證明書所載及告訴人受傷部位之照片九張所示，告訴人所受之傷害雖有多處，傷勢有裂傷、挫傷、刮痕、瘀斑、瘀腫等情形，然受傷部位除一處位在左肩後方，其餘則集中在頭部後側及四肢。若事實果如告訴人指稱，當時有人自後架住伊，以利丁○○及其他人毆打伊等情，則告訴人之身軀，尤其正面部位，豈會毫無損傷？又豈會所受之傷痕均屬淺層傷，面積又不大？此在在可見，告訴人之指訴有誇大渲染之情事。至於告訴人就醫之臺北縣立板橋醫院八十九年一月十五日北縣板醫歷字第００五七號函附病患資料摘要表，雖針對告訴人前開診斷證明書說明：「第一至三、六條為裂傷，因急診紀錄未做特殊描述，無法得知由何物所致，但第二條為短弧形，應不致與其餘諸項之大致直線形為同一器具造成；第四、五、七、八、十、十四及十六條為刮痕或淺裂傷，並非罕見，極難判定為何物所致；第九、十一至十三、十五、十七至二十一條為挫傷或瘀斑，皆無特殊形狀可資判斷，亦無共同特徵，故由同物所傷之可能性不高」，雖就告訴人所受之傷害究為何物所致一節，說明有可能為不同物所肇致等情。然查，高爾夫球桿為一細直形物，前端擊球處則呈弧形狀，乃眾所週知，則以高爾夫球桿擊打人之身體，亦有可能造成前開受傷之情形，是前開醫院之說明，尚不足憑以認定本件行為人有多數，事屬至明。
（二）公訴人雖循告訴人之請求，上訴意旨指稱被告丁○○之犯行該當刑法第二百七十一條第二項殺人未遂罪之構成要件云云。
１、按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其傷害之多寡、受傷之部位，及所用之兇器，雖可供認定事實之參考，究不能資為區別之絕對標準（最高法院四十五年度臺上字第一三三六號判決意旨可資參考）。
２、經查，公訴人之認定被告丁○○涉犯殺人未遂罪，無非根據告訴人指訴，以告訴人受傷二十一處，且受傷情形不同，顯係遭多人持各種兇器造成，若非懷有殺意，起有可能鍥而不捨加以圍毆，且在告訴人手無寸鐵而無還擊能力之情形下，痛下殺手？
３、次查，本件應係被告丁○○一人持高爾夫球桿打傷告訴人一節，已如前述。公訴人指有多人圍毆告訴人，已失所據。再查，告訴人雖於頭部後側受有多處傷害，然均非深度裂傷，且告訴人於受傷當日至醫院急診後，即未再回診，有上開臺北縣立板橋醫院函附病歷影本在卷可憑，顯非如告訴人所指，遭多人追殺所致。況且，告訴人自承於案發當時，原不認識被告丁○○，彼此間無深仇大恨或債務糾葛，被告丁○○僅因告訴人以腳踹踢房門並咆哮，而出手毆打告訴人，應無置告訴人於死之犯罪動機。
４、末查，告訴人於事發之際，確有攜帶拔釘器前往戊○○住處，並曾用腳踹踢上址二樓房門且大聲咆哮一節，已據被告丁○○提出戊○○住處房門遭踹踢之照片附偵查卷可憑。告訴人於本院訊問時，亦自承當時確有其所有之拔釘器存在無誤，雖告訴人指稱係原先攜去上址使用云云。然查，本件事發之際，告訴人與戊○○間之房屋租賃契約已屆期，有該租賃契約書附卷足稽，當時房屋已騰空，告訴人係為房屋是否已達回復原狀之程度及返還押租金之事，與房東戊○○有所爭議等情，為告訴人所不爭，則該拔釘器應早即為告訴人攜回，豈會留予房東使用？是被告丁○○指告訴人係攜帶拔釘器前來一事，應可採信。而被告丁○○因之持高爾夫球桿與告訴人持拔釘器互毆，實亦難認被告丁○○有置告訴人於死之意圖。
綜上所述，被告丁○○係單獨基於普通傷害之犯意，持高爾夫球桿毆傷告訴人之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。又本件事證已明，其餘事證均不再一一予以指駁，附此敘明。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。又被告丁○○係於犯罪未發覺前自首而受裁判，業據證人即江翠派出所警員乙○○到庭證明，應依刑法第六十二條前段規定減輕其刑。原審據以論科，原非無見，惟本件被告丁○○係一人犯之，原審認其與另一位真實姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，尚有未合。公訴人循告訴人之請求，上訴意旨指陳被告丁○○涉犯殺人未遂，及被告丁○○上訴意旨主張互毆應從輕量刑云云，固無理由，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○之品行、犯罪動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激、所生危害、犯後態度、告訴人所受傷害之程度，及迄尚未賠償告訴人所受損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知其易科罰金之折算標準。
三、被告丁○○持以毆打告訴人之高爾夫球桿一支，因未扣案，且無法證明為被告丁○○所有，亦非違禁物，爰不諭知沒收。
貳、上訴駁回即被告丙○○、戊○○部分：
一、公訴意旨略以︰被告丙○○、戊○○與丁○○及另不詳姓名男子三人，共同基於犯意之聯絡，由丁○○、丙○○及該不詳姓名之三名男子，於前揭時地，分持高爾夫球桿及球棒等物，共同毆打告訴人甲○○，致告訴人受有前揭傷害，因認被告丙○○、戊○○共同涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌云云。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告丙○○、戊○○為無罪之諭知，其認事用法，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由。
三、檢察官循告訴人之請求上訴意旨以：被告戊○○、丙○○有參與本件犯行云云。經查，本件確實僅有被告丁○○一人，單獨基於普通傷害之犯意，打傷告訴人等情，已如前所認定，不再贅述。本件實難徒憑告訴人片面有瑕疵之指訴，遽入人於罪。檢察官上訴指摘原判決所為被告丙○○、戊○○無罪之諭知不當云云，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九第一項前段、第三百六十八條，刑法第二百七十七條第一項、第六十二條前段、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 八 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 楊 貴 雄法 官 林 立 華檢察官就被告丁○○部分得上訴被告不得上訴附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一仟元以下罰金。（罰金額度已提高為十倍）