臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第四六О一號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 繆聰右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度易字第一九七號，中華民國八十八年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第九九七八號、八十七年度偵續字第四六六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○明知其週轉不靈，且其支票因信用不良遭銀行拒絕往來，已無高額消費之支付能力，竟基於詐欺之概括之犯意，意圖為自己不法之所有，自民國（下同）八十五年四月十六日起至同年八月十二日止，多次至台北巿敦化南路一段一八四號十二樓琳肯股份有限公司（下稱琳肯公司）開設之「琳肯酒店」消費，並向琳肯公司負責接待之業績幹部乙○○要求簽帳保證付款，使琳肯公司陷於錯誤而同意其簽帳並因而提供酒菜予甲○○飲食及小姐服務，累計共消費新台幣（下同）二百四十萬五千八百元，而甲○○事後僅交付來源不明，面額共二百四十萬零六百元之本票一紙、支票三紙予琳肯公司以資搪塞，屆期提示均不獲兌現，琳肯公司向其催討，甲○○始又交付琳肯公司來源不明面額共二百六十三萬八千三百元之支票三紙，以為敷衍，屆期提示亦均不獲兌現，琳肯公司始知受騙。
二、案經琳肯公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察署偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固承認於上開時日至「琳肯酒店」消費，並以他人票據支付，但矢口否認有詐欺犯行，辯以：因公司生意需要而至酒店消費，係因公司工程未完成而無法給付支票，並非詐欺，且其所積欠的是乙○○，不是「琳肯酒店」云云。惟查被告右開犯罪事實，已據證人即「琳肯酒店」業績幹部乙○○於偵查中、本院調查中結證屬實，且有簽認單多紙、被告交付予乙○○以支付酒店消費之他人票據及退票理由單等在卷可稽。至被告所辯因公司工程未完成以致無法支付消費金額一節，由於被告自承自八十五年初即週轉不靈（見原審八十八年四月七日審理筆錄），且被告自七十九年九月二十八日即列為永久拒絕往來，此有台北市票據交換所八十八年二月九日北票字第０九六四號函附卷可佐，是被告於短短四個月間即至酒店消費二百多萬元，且觀之其消費日期，或連續逐日或隔日，密集上酒店每月有多達十餘次者，其消費金額自每月二十幾萬元至將近百萬元，顯非常人消受得起，甚為灼然。況查被告前於八十六年十二月十日檢察官偵查中，雖供稱：「公司每月只支付二十萬元給我」，此之所謂「公司支付其二十萬元」云者，並無證據以明，退而言之，縱令非虛，扣除家用十萬元，亦僅月剩十萬元而已，，被告焉有資力吃喝玩樂每月消費二十幾萬元至將近百萬元？而於短短四個月之間，連續前來酒店消費高達二百四十餘萬元？足認其消費額之高，已遠超過其消費與償債能力，與所謂工程遲延，無法收入工程款云者並無直接關係，而事後所交付來源不明之票據予告訴人公司，又皆跳票，不獲兌現，其係明知無法給付高達數百萬元之消費，仍於酒店消費，事後再均以不明信用之他人票據給付，足徵其心存詐欺故意，情至灼然。被告復辯稱係積欠乙○○個人之債務而非「琳肯酒店」，然查乙○○任職於「琳肯酒店」，為該酒店之業績幹部，其證稱被告簽帳，公司要求幹部先墊付，被告票據再存入其戶頭，此亦是公司之制度，再據琳肯公司收帳員曾敦鋒於原審亦到庭證稱被告係積欠琳肯酒店的錢屬實。再查被告前來告訴人公司開設之琳肯酒店消費，是由公司提供場地、酒菜、小姐之服務等，並非由公司僱用之幹部所提供，所生消費即買賣之法律關係，衡情自係存於被告與告訴人公司之間，應給付消費款之對象自係公司而非公司僱用之幹部；殊不因受僱於公司之幹部曾為顧客墊款而生影響，至所謂抽成，亦僅屬告訴人公司獎勵員工之內部事務，於被告應給付告訴人公司上開消費款之買方義務，尤無牽涉；從而，被告仍執陳詞，以酒店與其業績幹部間約定之給付關係資以抗辯，顯無可取。又被告縱在八十五年四月十六日以前之消費均有兌現，惟人之經濟情況與能力並非永遠一成不變，其詐欺故意起於經濟情況與能力變為拮据之時，自非無可能，猶不能以以前之消費有兌現資為以後無詐欺可能之藉口，此部分所辯亦不足採；綜上，被告所辯均不足採信，本件事證已明，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項、第二項之詐欺取財及詐欺得利罪。被告多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。被告以一詐欺行為，同時獲得「琳肯酒店」所提供之酒菜及女色服務，觸犯不同之罪名，為想像競合犯，衡其情節，應從一重之連續詐欺取財罪論處。公訴人就被告所犯詐欺得利部分雖未起訴，然被告詐欺得利與已起訴之詐欺取財部分有裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，自應併予審理。
三、原審予以論科，固非無見，惟查：被告自八十五年三月間至同年四月十五日止到「琳肯酒店」之消費，及另至台北巿松江路一五二號地下一樓「路易十三酒店」之消費，均尚不能證明被告犯罪（詳後述），原判決併予論罪，容有未洽；被告上訴意旨否認犯罪雖無可取，但原判決既有可議即無可維持，自應撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、被害人所受損害甚巨，迄今猶未與告訴人琳肯公司和解償債，犯後態度不良等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、公訴意旨另以：被告自八十五年三月間至同年四月十五日止至「琳肯酒店」消費，復於八十六年六月間，與有犯意聯絡之成年人友人周文鎗先後多次相偕至台北巿松江路一五二號地下一樓「路易十三酒店」，以同一詐欺方法，使該酒店負責接待之許丙○○陷於錯誤，同意其簽帳消費，亦提供酒菜予甲○○，二人多次消費總計六十餘萬元，惟事後仍無力償還，經許丙○○催討，甲○○遂向友人林金燦借用本票、支票面額共計四十六萬一千元，另向周文鎗取得不明來源面額共二十萬六千七百元之支票二紙，交予許丙○○轉交該酒店，以資搪塞，詎屆期提示均不獲兌現，許丙○○始知受騙，因認此部分被告亦涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。訊據被告堅詞否認有此部分詐欺犯行，辯稱：八十五年四月十五日乙○○尚提示兌現面額壹佰壹拾伍萬捌仟肆佰元之支票，又八十六年六月間被告前去「路易十三酒店」消費是為許丙○○捧場，事實上早在許丙○○任職「路易十三酒店」之初，被告就曾多次前往捧場，所消費之金額亦均有結清，僅尚欠六十餘萬元一時未結清而已，更且，有關被告在「路易十三酒店」消費欠款一事，業經許丙○○指稱係被告與其個人間之債務，與「路易十三酒店」無關，被告並無以詐術使許丙○○陷於錯誤，況且，被告之前業已清償許丙○○三十多萬元，所欠僅剩三十萬元，而日前亦已與許丙○○達成和解，除先給付十萬元外，餘款二十萬元分五期清償，許丙○○並表明不再追究之意，是被告並無詐欺一事等語；經查：㈠被告辯稱八十五年四月十五日乙○○尚提示兌現面額壹佰壹拾伍萬捌仟肆佰元之支票乙節，業據被告提出該票號0000000，由乙○○背書，面額壹佰壹拾伍萬捌仟肆佰元之支票影本一紙為證，堪信真實，茲在八十五年四月十五日被告既猶給付壹佰壹拾伍萬捌仟肆佰元之鉅，自可證明至八十五年四月十五日止被告尚無詐欺之念，否則被告自無必要在當日猶給付鉅款，是在此之前尚難認被告已有詐欺之不法意圖，公訴意旨以被告自八十五年三月間同年四月十五日止之間至「琳肯酒店」消費部分，亦有詐欺犯行，尚非允洽。㈡至關於「路易十三酒店」消費部分，查被告在「路易十三酒店」消費欠款一事，業經許丙○○於本院調查時陳明係被告與其個人間之債務，被告付予之支票伊並沒有交給公司，乃私人之關係，由伊自己與公司結帳，票由伊自己吸收，如果領不到錢，由伊自己賠給公司，與「路易十三酒店」無關，本案是伊私人提出告訴，如果被告還錢伊不願再追究等語；準此，本件「路易十三酒店」尚非受詐欺之被害人，合先指明，至其尚欠許丙○○六十餘萬元，之前業已清償許丙○○三十多萬元，亦據許丙○○承認屬實，則被告尚欠許丙○○三十萬元，被告辯稱只是一時未結清而已，尚屬可以採信，被告並無以詐術使許丙○○陷於錯誤，況且，所欠僅剩三十萬元部分，被告又於本院審理期間與許丙○○達成和解，除先給付十萬元外，餘款二十萬元分五期清償，許丙○○並表明不再追究之意，亦有和解書在卷可憑，是此部分亦不能證明被告有詐欺許丙○○之犯行。惟因以上公訴意旨認被告此部分涉嫌詐欺部分，與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附為說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第二項、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星法 官 陳 博 志
法 官 陳 志 洋右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧倪 淑 貞中 華 民 國 八十九 年 六 月 五 日