臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第五三五О號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 陳金泉
李采霓右上訴人，因被告詐欺案件，不服台灣板橋地方法院，八十七年度易字第一七六二號，中華民國八十八年九月十三日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一八八三四號，原審併辦：該署八十七年度偵字第六０一八、六０一九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係新欣建設股份有限公司（簡稱新欣公司）之負責人，其於民國（下同）八十一年間在台北縣三重市推出「台北七四七－新欣花園廣場」大廈建築案銷售，明知該建築方案中之一樓房屋前之庭院係屬全體大廈住戶所公同共有，未經大廈其他住戶同意，不得約定專用，且原建築施工圖上，該大廈一樓層面並無圍牆、花台設計之規劃，竟意圖為自己不法之所有，利用不知情之銷售人員，向戊○○、乙○○、庚○○、丙○○、甲○○等人佯稱「該大廈Ａ棟一樓之前院部分由該戶管理使用，且一樓之房屋設計後院有一．八米高之圍牆以與中庭區隔」等語，並出示與原建築施工圖不符之（廣告）銷售平面圖，使庚○○、丙○○、乙○○、戊○○、甲○○等人陷於錯誤，而以高價分別預約購買該建築方案編號Ａ３、Ａ５、Ａ８、Ａ９、Ｂ９一樓房屋，並依期繳納買賣價金。又丁○○承前上開不法意圖，明知該建築方案地下二樓之原始建築施工圖所規劃停車位不足，竟利用不知情之銷售人員在所製作之（廣告）銷售平面圖上，擅自增設與建築法令不符之停車位二十六個，而使己○○誤認上開停車位均係合法規劃而購買丁○○所增設編號七三號之停車位，嗣八十五年間該大廈完工交屋後，庚○○等人始知受騙，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院四十六年台上字第二六０號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號及五十二年台上字第一三００號判例分別著有明文。
三、公訴人認被告丁○○涉犯上開詐欺取財罪嫌，無非係以右揭事實，業據告訴人庚○○、丙○○、乙○○、戊○○、甲○○、己○○（起訴書漏未記載）指述綦詳，並有房屋買賣合約書、（廣告）銷售平面圖、竣工圖附卷可稽等情為其論據。訊據被告丁○○堅決否認有前揭公訴人所指之犯行，並辯稱：「Ａ棟部分完全是住宅，而且住宅前院也有依約設置矮牆、花壇供一樓住戶專用，法定空地雖屬全體住戶共有，但依公寓大廈管理條例規定可以由住戶約定專用，伊所代表之新欣公司自八十一年三月十一日起即將地下停車場由地下一、二樓之設計變更為地下
一、二、三樓，使停車位因而增加，並自始即以變更後之地下一、二、三樓之地下停車場（廣告）銷售平面圖對外銷售，並以一樓及地下一、二、三樓之（廣告）銷售平面圖為房屋預定買賣契約之附圖，住戶於訂約時並無陷於錯誤之可能，況實際交屋後之一樓及地下停車場停車位設置情形均與房屋及地下停車場停車位之預定買賣契約之附圖相同，新欣公司出售一樓係依一般房地產交易之通例即一樓房屋價金均比二樓以上房屋之價金為高以定其售價，並未將一樓房屋前院之法定空地設置矮牆、花壇區隔部分約定由一樓住戶專用之利益加在一樓房屋之價金內」等語。
四、經查：㈠被告丁○○係新欣公司之負責人，其代表新欣公司自八十一年三月間起至八十四
年八月間止，分別經由現場銷售人員與告訴人戊○○、乙○○、庚○○、丙○○、甲○○及己○○訂立「台北七四七－新欣花園廣場」Ａ９、Ａ８、Ａ３、Ａ５、Ｂ９一樓房屋及地下二樓編號第七十三號之停車位之預定買賣契約，均附有購買之房屋及停車位之附圖，附圖之內容與（廣告）銷售平面圖之範圍相符，其中一年三月二十八日與告訴人己○○一樓房屋前院之法定空地依（廣告）銷售平面圖有標示設置矮牆、花壇區隔部分係由一樓住戶設出入門戶專用，而告訴人戊○○、乙○○、庚○○、丙○○、甲○○等五人之房屋預定買賣契約書第二條、第二十九條雖未以契約文字明示上開區隔部分係約定由一樓住戶設出入門戶專用，但渠等之房屋預定買賣契約書之附圖即一樓平面圖卻標示上開區隔部分係由一樓住戶設出入門戶專用，應認係新欣公司以讓售契約即房屋預定買賣契約書設定上開區隔部分之專用權給一樓住戶即區分所有權人使用（非移轉所有權，此部分專用權之設定，依公寓大廈管理條例第七條及第四十五條第二項之規定，應非在禁止之列，而一樓住戶依共有之法理，固亦得經大廈其他住戶之同意而約定專用，但非謂一樓住戶僅能依共有之法理，經大廈其他住戶之同意而約定專用，（參見尹章華、王惠光、林旺根、張德周、詹文凱、溫豐文合著之「公寓大廈管理條例解讀」第六十二至六十五頁）。另一樓住戶屋後之平台（依竣工圖為一樓住戶所有之屋後平台）依（廣告）銷售平面圖有標示係設置成矮牆、花壇以區隔中庭之法定空地，但渠等之房屋預定買賣契約書及其附圖即一樓平面圖僅標示上開平台部分以區隔中庭之法定空地，並未註明係矮牆、花壇，且均無任何「一樓之房屋設計後院有一．八米高之圍牆以與中庭區隔」之記載或標示，實際點交之一樓房屋前院之法定空地設置矮牆、花壇區隔部分係由一樓住戶設出入門戶專用，一樓住戶屋後之平台係設置成矮牆、花壇以區隔中庭之法定空地，則完全與（廣告）銷售平面圖相符，且與上開房屋預定買賣契約書及其附圖所示一樓平面圖有區隔中庭設置之意旨相符，其與竣工圖所示有區隔中庭設置之意旨亦相符；足見告訴人並未陷於錯誤之可言。
㈡又於八十一年三月二十八日新欣公司與告訴人己○○簽訂地下二樓編號第七十三
號停車位之車位預定買賣契約前，即有案外人林土玉等十二人自八十一年三月十一日起陸續向新欣公司簽約預購地下三樓之停車位，有關地下一樓至三樓之停車位，依（廣告）銷售平面圖及告訴人己○○之車位預定買賣契約書所附之停車空間位置圖均分別標示有九十個、九十二個及八十七個停車位，計有二百六十九個停車位，且均與點交時實際設置之車位位置及個數相符，但與使用執照竣工圖中之車位個數（竣工圖所示地下一樓至三樓之停車位個數分別為六十五個、六十四個及七十一個，計二百個）及車位之位置不同（即竣工圖少了六十九個車位，起訴書誤載為二十六個車位）之事實，此有本院八十六年度重上字第二００號請求返還價金等民事判決書在卷可憑，並有被告及告訴人所提之房屋預定買賣契約書及車位預定買賣契約書（均含附圖）、（廣告）銷售平面圖、竣工圖多份、告證十四之照片九張及告證六之照片二張、公司變更登記事項卡、林土玉等預約單計十二張、大成報八十一年四月二日之剪報附卷可稽。
㈢被告雖未依法申請變更使用執照即擅自增設使用執照竣工圖所無之停車位計六十
九個（起訴書誤載為二十六個），並將其中地下二樓編號第七十三號之增設停車位賣予告訴人己○○，惟質之告訴人己○○此增設停車位部分依現狀並無不能使用之情形，並有最高法院八十三年度台上字第一九三五號民事判決可資參照，且依其車位預定買賣契約第三條、第五條、房屋預定買賣契約書第二條第二項、第二十九條、土地預定買賣契約書第二條第二項、第十五條之規定，可知有關停車位產權登記事項及新欣公司以讓售契約即上開車位、房屋及土地之預定娥買賣契約書設定車位之專用權給車位購買戶使用之情形均有明確之約定，應為告訴人己○○所明知之事實，其當無陷於錯誤之可能。又本件增設停車位部分是否涉及違反相關建築法令而遭禁止使用，並未經行政主管機關作成具體之行政處分，尚難遽認被告代表新欣公司將上開車位賣給告訴人己○○有何不法所有之意圖。
㈣本件告訴人甲○○及己○○事後因被告丁○○和解而於八十七年二月十八日遞狀
表示撤回告訴；告訴人戊○○事後因認本件告訴純係誤會而於八十七年六月五日遞狀表示撤回告訴；告訴人庚○○事後因本件告訴經詳細查證，認純屬誤會而於八十七年十二月二十一日遞狀表示撤回告訴，有撤回告訴狀計三份在卷足憑。
㈤綜上所述，上開房屋及編號第七十三號之停車位之預定買賣契約所附之圖，即一
樓房屋前院之法定空地設置矮牆、花壇區隔部分係約定由一樓住戶專用，後院之法定空地亦係以矮牆、花壇與中庭區隔，買賣契約及其附圖即一樓平面圖均無任何「一樓之房屋設計後院有一．八米高之圍牆以與中庭區隔」之記載或標示，地下一樓設有九十個停車位、地下二樓設有九十二個停車位、地下三樓設有八十七個停車位，計有二百六十九個停車位等情，既與（廣告）銷售平面圖相符，且與實際點交時之房屋及停車位之現況均相符，準此被告代表新欣公司與告訴人戊○○等六人所簽訂之房屋及地下二樓編號第七十三號之停車位之預定買賣契約行為並未施行詐術，且告訴人戊○○等六人亦無因此而陷於錯誤之情形。被告所辯應堪採信，從而被告所為尚與詐欺取財罪之構成要件有間，自難以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有詐欺取財之犯行，揆諸前揭意旨，自屬不能證明被告犯罪。
五、經核原審認不能證明被告丁○○犯罪，而為無罪之諭知，並無不合，公訴人據告訴人丙○○之請求上訴，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第六０一八、六０一九號）意旨略以該案有關被告丁○○涉嫌詐欺部分，與本案所起訴之事實有連續犯之裁判上一罪關係，而移送併辦云云，因本案所起訴之事實，諭知無罪之判決，業如前述，則移送併辦部分與本案所起訴之部分，彼此之間已無連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審理，均應退回由檢察官依法辦理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十四 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 高 明 哲法 官 黃 賽 月右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 麗 蓮中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十九 日