臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第五四三三號
上 訴 人即 被 告 丙○○右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第二一九六號，中華民國八十八年八月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵續字第三六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○係設於臺北縣土城市○○路○段○○○號之「崇曜興業有限公司」（下簡稱：崇曜公司）之董事負責人，經營各種茶葉、茶包之批發、經銷、買賣等業務。緣崇曜公司於民國八十四年五月間起，開始製銷所謂「超點系列產品」之品名為「超點中將茶」之茶包產品，因其外包裝盒正面使用「中將」二字之圖樣（即外包裝盒正面為「中將茶」三字），侵害百健產物有限公司（下簡稱：百健公司）向經濟部中央標準局（現更名為：智慧財產局，以下以「智慧財產局」稱之）申請註冊、取得指定使用於茶、茶葉商品之「中將」二字註冊商標圖樣之商標專用權（註冊號數：第六二七七九三號，專用期間自八十三年一月十六日起至九十三年一月十五日止），為百健公司發現，向崇曜公司提出異議，丙○○代表崇曜公司與百健公司於八十四年十一月九日達成和解，簽立協議書，賠償百健公司新臺幣（下同）十萬元，百健公司不再追究。詎料，丙○○於得知「中將」二字係百健公司取得指定使用於茶商品之註冊商標圖樣後，仍不知警惕，竟基於概括犯意，自八十四年十一月九日以後之當月某日起，至八十五年五月間止，意圖欺騙他人，於同一商品之「超點中將茶」茶包及其外包裝盒，連續多次使用近似於百健公司之「中將」註冊商標圖樣之「超點中將」等字之圖樣，其內並附有附加「超點中將」茶等字圖樣之商品說明書，再以每盒八百元之價格連續銷售、散布予不特定之經銷商。
二、案經百健公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丙○○固坦承其為崇曜公司之負責人，崇曜公司於與百健公司達成協議後，仍以「超點中將茶」之名稱製銷茶包之事實，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：「中將湯」大家都知道是女子用的物品，用「中將」二字是讓人想到這是女子喝的東西，崇曜公司的茶是用來調理女子生理，含有當歸等成份，不是藥品，「中將茶」應是商品名稱，而非商標，伊用的商標是「超點」，百健公司產製的茶品，亦應是「百健」為商標，「中將茶」為商品名稱，伊未違反商標法云云。於本院調查時另辯稱：「中將」係普通之名字，係女人喝的中藥材，於和解後已換包裝了，應無違反他人之商標云云。被告選任辯護人於原審並辯稱：
本案應有商標法第二十三條第一項善意使用原則之適用；且因「中將茶」應係商品名稱，百健公司之百健中將茶，與崇曜公司之超點中將茶，二者應尚不致使一般消費者將生產者等混淆誤認；再百健公司及崇曜公司所產製之中將茶，同係以陳皮、甘草、當歸、調經草等原料製成之調理品，非一般之紅茶、綠茶，非屬茶樹葉片加工製成之茶製品，應非屬同一商品等項等語。惟查：
（一）被告丙○○係崇曜公司負責人，崇曜公司曾於其所謂「超點系列產品」之茶包產品之外包裝盒正面使用「中將」二字圖樣（即該正面為「中將茶」三字），為百健公司發現，向崇曜公司提出異議，被告丙○○代表崇曜公司與百健公司於八十四年十一月九日達成和解，簽立協議書，賠償百健公司十萬元，百健公司不再追究，惟崇曜公司仍於同年月九日以後某日起，於同一商品之茶包及其外包裝盒，連續使用「超點中將」茶等字之圖樣，再以每盒八百元之價格連續銷售於不特定經銷商等事實，此為被告丙○○所自承，並經告訴人百健公司代表人乙○○指訴在卷，且有告訴人公司代表人乙○○提出之於八十四年十一月九日協議前購得之外包裝盒正面為「中將茶」三字之「超點中將茶」一盒，及於八十五年五月六日購得之外包裝盒各面均為「超點中將茶」等字之「超點中將茶」一盒（此盒製造日期經被告丙○○更改為八十四年十一月）扣案可證（八十五年度偵字第一七０九五號偵查卷第二十六頁背面、第六十四頁；二包裝盒之照片附於同偵查卷第十九頁），復有附加有「超點中將」茶等字圖樣之茶包鋁箔包裝外表之影本、商品說明書、八十四年十一月九日之協議書、告訴人公司所發之存證信函、告訴人公司於八十五年五月六日購得「超點中將茶」一盒之估價單、崇曜公司之公司執照各一份（均影本）在卷可稽（八十五年度偵字第一七０九五號偵查卷第六頁、第七頁至第九頁、第三十三頁、第五十五頁、第五十七頁）。又「中將」二字之商標圖樣，業經告訴人公司向智慧財產局申請註冊、取得指定使用於茶、茶葉商品之商標專用權（註冊號數：第六二七七九三號，專用期間自八十三年一月十六日起至九十三年一月十五日止）；而崇曜公司申請取得指定使用於茶葉、茶葉包商品之註冊商標圖樣係「超點及圖」（註冊號數：第六八五一一六號），並無「中將」二字等情，亦有告訴人公司之「中將」圖樣之商標註冊證影本、商標註冊簿影本、崇曜公司之「超點及圖」之商標註冊證影本在卷為憑。
（二）被告丙○○所經營之崇曜公司其產製之所謂「超點系列產品」之品名為「超點中將茶」之茶包產品，既使用「茶」之名稱，作成茶包形式，並於內附之說明書稱：「本茶為保健飲品」等語，為被告丙○○所是認，且有超點中將茶之說明書影本在卷足考（同上開偵查卷第五十五頁），則該茶包內縱含有陳皮、當歸等成分，亦不影響其具有「茶」商品之性質，自應受告訴人公司業已取得指定使用於茶商品之「中將」二字註冊商標之商標專用權之拘束，不得於屬同一商品之茶包產品，再使用相同或近似於「中將」二字註冊商標之圖樣。選任辯護人以崇曜公司產製之茶包產品內容係陳皮、甘草、當歸、調經草等原料製成之調理品，認崇曜公司所產製之系爭茶包產品非屬「茶」之同一商品云云，尚不足採。
（三）崇曜公司曾以其「超點中將」等字圖樣，申請指定使用於茶葉等相關商品之聯合商標，經告訴人公司以該圖樣與告訴人公司上開「中將」註冊商標圖樣近似，提起異議，經智慧財產局認定二者確為近似而為「異議成立」之處分（即「超點中將」聯合商標之審定應予撤銷），崇曜公司不服提起訴願、再訴願，均遭駁回而確定等情，有智慧財產局八十八年八月四日智商０五二字第二一六九一０號函一份在卷足稽。其中智慧財產局之中台異字第八六一二一九號商標異議審定書理由謂：「判斷商標近似與否，應本客觀事實，依普通知識之一般商品購買者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混同誤認之虞以為斷。故商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查‧‧‧‧‧『超點中將』商標圖樣上之中文『超點中將』一詞並無特別意義，是『超點』與『中將』均為其主要部分，非不可分別觀察，與據以異議之註冊第六二七七九三號『中將』商標圖樣上之中文『中將』，二者均有相同之『中將』二字，於異時異地隔離觀察，客觀上難謂無使人產生同一來源之誤認，應屬近似之商標，且系爭商標指定使用之茶葉、紅茶、綠茶、清茶、袋茶、茶磚等商品，復與據以異議商標指定使用之茶、茶葉等屬同一或類似之商品，自有首揭法條規定（指商標法第三十七條第一項十二款）之適用」等語；經濟部八十七年三月二十日經（八七）訴字第八七六三一二四二號訴願決定書亦謂：「商標是否近似，以具有普通知識、經驗之一般商品購買者於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，商標法施行細則第十五條第一項訂有明文。查···『超點中將』聯合商標與據以異議之註冊第六二七七九三號『中將』商標，兩者圖樣俱為單純之中文，且均有『中將』二字，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標」等語。有各該審定書及決定書在卷足參。再參以另案宗燁興業有限公司以「天女中將」商標申請註冊登記，經告訴人百健公司異議之後，亦經智慧財產局撤銷確定，此經證人甲○○於本院審理時證稱：「（問：你幫被告辦商標登記？）答：是的，後因百健異議而被智慧財產局撤銷了。（問：有無幫天女中將登記商標？）答：有。（問：有無通過？有無提起訴願？）答：①沒有，因異議而被智慧財產局撤銷了②有，但行政訴訟判敗訴確定」等語（本院八十九年一月十日訊問筆錄）。足見被告丙○○經營之崇曜公司所產製之系爭茶包產品使用之「超點中將」等字圖樣，應與告訴人公司取得指定使用於同一商品之「中將」註冊商標，構成近似，足使一般商品購買者於購買時有產生混同誤認之虞。從而被告丙○○及其選任辯護人辯稱：二者未構成近似云云，亦不足採。
（四）被告丙○○及其選任辯護人始終以「中將湯」係眾人皆知之女子調理藥品，爭執「中將茶」應係一商品名稱，表明係婦女飲用之調理飲料云云。惟查所謂「中將湯」實為一日本藥品之商標名稱，亦於我國申請取得指定使用於中、西藥之商標專用權（日商津村股份有限公司，註冊號數第二三六五號、第二三六六號、第七九二二四八號，期限至九十七年一月十五日止）；且於其他如檳榔、鞋子、西藥等商品，亦有以「中將」二字申請取得商標專用權者，甚至崇曜公司自身亦以「超點中將」等字之圖樣，申請取得指定使用於人參粉、草藥、靈芝粉、決明子、麝香、燕窩、鹿茸等商品之商標專用權（註冊號數：第七六四四四０號）等事實，有告訴人公司代表人提出之「中將」商標圖樣於各類別之申請及使用情形表暨崇曜公司之「超點中將」商標註冊證影本在卷足考（見八十六年度偵續字第三六號偵查卷第三十七頁至第三十八頁及原審卷，及原審卷附之相關註冊商標之檢索資料）。自難謂「中將」二字與婦女調理物品，有絕對之必然關聯性。再者，商標於註冊時，本為創造名詞，因其沿用既久，而為社會上一般人所周知者，此種商標自於其顯著性並無減削，對其專用權當然不能加以限制或禁止，例如ASPRIN及其中文「阿司匹靈」商標，原為註冊人所創造之藥品商標，而該商標之為一般人所習知，乃係因其沿用既久及其努力宣傳之效果，自不能視其為同一商品習慣上通用之標章，尤不得謂其為表示藥品商品之說明或本身習慣上通用之名稱、形狀、品質、功用（行政法院三十八年判字第六號判例意旨參照）。是亦不得以「中將湯」一詞已沿用已久，而將「中將」或「中將茶」等字視為某種商品之說明或習慣上通用之名稱。上引之智慧財產局異議審定書理由稱：「『超點中將』商標圖樣上之中文『超點中將』一詞並無特別意義，是『超點』與『中將』均為其主要部分，非不可分別觀察」等語，顯然亦不認為「中將茶」係一商品名稱。是被告及其選任辯護人此部分辯解，亦不足取。
（五）按凡以普通使用之方法（現行條文改為：凡以善意且合理使用之方法），表示自己之姓名、商號或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上者，不受他人商標專用權之效力所拘束，但以惡意而使用其姓名或商號時，不在此限。固為八十六年五月七日修正前之商標法第二十三條第一項所明定。惟姑不論被告丙○○使用近似於告訴人公司之「中將」註冊商標之「超點中將」等字圖樣，應有惡意（見後述）。然所謂普通使用方法，應係指一般商業習慣所通常使用之方法而言。如果客觀上足使一般消費者將普通之使用混淆誤認為被侵害之商標者即非普通使用之方法。被告丙○○經營之崇曜公司所使用之「超點中將」等字圖樣，與告訴人取得指定使用於同一商品之商標專用權之「中將」註冊商標構成近似，足使一般商品購買者於購買時有產生混同誤認之虞，且「中將茶」三字亦非表明商品名稱或性質，均見前述，再參以崇曜公司取得指定使用於茶葉、茶葉包商品之註冊商標圖樣係「超點及圖」（註冊號數：第六八五一一六號），並無「中將」二字之事實，是崇曜公司使用「超點中將」等字之圖樣，顯經刻意設計，並非以普通使用之方法表示自己之商品，自應受告訴人公司上揭商標專用權之拘束。選任辯護人執商標法第二十三條第一項規定為辯解，亦不足採。
（六）被告丙○○於告訴人公司發現崇曜公司產製之系爭茶包使用「中將茶」圖樣提出異議，而代表崇曜公司與告訴人公司於八十四年十一月九日達成協議，得知「中將」二字係告訴人公司業已取得指定使用於茶商品之註冊商標後，竟仍於同一商品之茶包及其外包裝盒，使用近似於上開「中將」註冊商標圖樣之「超點中將」等字圖樣，銷售、散布予不特定之經銷商，足見被告丙○○顯有意圖欺騙他人而仿冒告訴人公司之「中將」註冊商標之犯意甚明，其空言否認有違反商標法之犯意，難以採信。
綜上所述，本件事證已臻明確，被告丙○○所辯，顯不足採，其違反商標法犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告丙○○所為，係犯商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人，於同一商品使用近似於他人註冊商標之圖樣罪。其先後多次犯行，時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依刑法連續犯之規定以一罪論並加重其刑。按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條定有明文。被告丙○○於同一商品之說明書內附加上揭近似商標圖樣，進而販賣、散布同一商品及說明書之行為，依商標法第六條之規定，應均已包含於其前開犯罪罪質內，不另論商標法第六十二條第二款及同法第六十三條之罪。
三、原審認被告罪證明確，援引商標法第六十二條第一款、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並審酌被告丙○○於與告訴人公司達成協議後，猶不知警惕，而為本案犯行，本案侵害他人商標專用權之犯罪態樣，「中將」與「超點中將」之近似程度，及被告無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可考等一切情狀，量處罰金新臺幣十二萬元，如易服勞役，以銀元三百元（即新臺幣九百元）折算一日。扣案之仿冒近似商標之「超點中將茶」一盒，並依法宣告沒收。
認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 林 勤 純法 官 許 錦 印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 德 煌中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十四 日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第六十二條：
意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或同類商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或同類商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
依「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」第二條規定，本判決主文所示之「銀元」，係以新臺幣元之三倍折算之（即一元以新臺幣三元折算）。