臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第五五八О號
上 訴 人即 自訴人 丙○○上 訴 人即 被 告 乙○○被 告 甲○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣台北地方法院八十七年度自字第六五○號，中華民國八十八年十月二十九日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣乙○○與丙○○舊識，得知丙○○於臺南縣擁有多筆土地，適民國七十九年間，乙○○另結識建築商甲○○，乃引介丙○○提供土地與甲○○洽談合建。嗣林、吳二人談妥合建條件，分別於七十九年六月二十一日、八十年十一月八日、八十一年一月二十二日、同年三月九日，分批簽訂合建契約。其中七十九年六月二十一日所簽契約，由乙○○代筆並簽名見證，八十一年三月九日所簽契約，由甲○○之妻吳李培琪擔任土地代書，餘則均由甲○○自書契約內容，乙○○並未參與。詎乙○○明知其與丙○○就上開合建案並未約明仲介費用，適甲○○、丙○○所訂合建案嗣後未能順利推出，雙方互有糾紛，乙○○乃與甲○○及知情之吳李培琪（未據起訴），基於共同犯意之聯絡，意圖為乙○○不法之所有，趁丙○○已移民美國，思圖以提出虛偽証據之方式向法院騙得民事勝訴確定判決，再據以執行丙○○財產之方式詐財，即分由乙○○於八十六年六月二十日，向臺灣臺南地方法院民事庭起訴（原案號：八十六年訴字第九五六號；嗣改分八十六年度重訴字第二五四號），佯稱丙○○、甲○○就上開合建案各允予乙○○新臺幣（下同）四百萬元之仲介費，而請求丙○○、甲○○二人如數給付；再由吳李培琪於八十六年十月六日上開民事事件準備程序中，以證人身分到庭偽稱丙○○於第一批合建案已付乙○○仲介費六十九萬元，其餘合建案丙○○亦應給付乙○○契約所寫總價百分之一之仲介費等語；另由甲○○分別於八十六年十月二十一日、同年十二月四日，具狀自認伊與丙○○均有同意就上開合建案，依市場行規各給付土地總價約四億餘元之百分之一仲介費予乙○○等語；繼於八十七年一月五日甲○○復當庭佯與乙○○成立訴訟上和解，同意給付乙○○四百萬元仲介費，以取信承辦法官。因斯時丙○○移民美國，不知有該民事事件，於訴訟期間均未到庭或具狀答辯，承審法官誤信乙○○、甲○○等所言，經依法對丙○○公示送達後，乃於八十七年四月十四日以八十六年度重訴字第二五四號判決，判令丙○○應給付乙○○四百萬元及自八十六年八月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。迄該案判決因當事人未上訴而確定後，乙○○為達進一步取得丙○○在臺財產之目的，先另與不詳姓名之成年徵信社人員共同犯意聯絡，推由該不詳姓名者未經同意，取得中國信託商業銀行公館分行寄至丙○○位於臺北市○○○路二九七之二號三樓戶籍地之「存單自動轉期辦妥通知書」，無故開拆，並於八十七年五月二十七日，由乙○○檢附該通知書及上開判決暨確定證明書，具狀向原審法院民事執行處聲請強制執行丙○○之財產。嗣經原審法院民事執行處於八十七年六月一日，以北院義八十七民執壬字第七七六一號民事執行命令，禁止丙○○收取對中國信託商業銀行公館分行之定期存款債權，丙○○經通知後始知上情。旋丙○○為阻止乙○○，即先行清償債務以撤銷上開扣押命令，再就該清償案款聲請假扣押，致使乙○○未能得逞。
二、案經丙○○提起自訴。理 由
一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有何犯行，乙○○於原審辯稱：丙○○與甲○○合建之土地，係伊居間仲介，丙○○同意依市場行規付伊百分之一仲介費，並於簽訂第一批合建契約時，由伊簽名見證，丙○○並已付伊百分之一仲介費六十九萬元，其後之合建案，丙○○未依約支付仲介費，伊起訴請求，並無詐欺，至於中國信託商業銀行公館分行之「存單自動轉期辦妥通知書」，係伊在判決確定後，委託徵信社人員蒐集之債務人財產資料，依強制執行法第五條之二及民法第一五一條規定，債權人設法取得債務人之財產資料，並無不法等語。甲○○於原審則辯稱：伊經乙○○居間撮合，而與丙○○合建，簽訂第一批合建契約時，伊依約按合建值六千九百十二萬元之百分之一，給付乙○○六十九萬元仲介費，嗣後再簽三份合約，為節省仲介費，伊與丙○○自行簽約，未找乙○○，但事後為乙○○知悉，向伊索討仲介費，為顧及商譽，伊再支付乙○○合計一百萬元，之後因景氣不佳，丙○○又要求給付延遲銷售之高額利息，造成伊周轉不靈倒閉，因而未再支付其餘仲介費。迄八十六年十月間，伊得知乙○○起訴請求仲介費，乃邀乙○○至律師處協調，最後雙方同意仲介費總數以四百萬元計算，但在法庭上因表達不當，且未委任律師，致使法院將伊願意承認仲介費四百萬元當作同意給付之金額，未予扣除已付部分，即作成伊同意支付四百萬元之和解筆錄。至於丙○○與乙○○間之仲介費，伊不想介入，尤其伊曾代乙○○向丙○○轉達要求給付仲介費之事，丙○○相當不悅，甚至伊妻吳李培琪向他人談到乙○○向丙○○催討仲介費之事，為丙○○得知，即傳言要殺害吳李培琪，事實上，只要以丙○○所提出之地籍圖謄本及所有權狀影本，持向房地產界人士詢問，即知丙○○是否答應及是否應付仲介費，伊絕無共同詐欺情事等語。
二、經查：
（一）被告乙○○以丙○○、甲○○就上開合建案各允予給付四百萬元之仲介費為由，於八十六年六月二十日，向臺灣臺南地方法院民事庭起訴請求丙○○、甲○○二人如數給付，嗣吳李培琪於八十六年十月六日上開民事事件準備程序中，以證人身分到庭證稱丙○○於第一批合建案已付乙○○仲介費六十九萬元，其餘合建案丙○○亦應給付乙○○契約所寫總價百分之一之仲介費等語，甲○○亦分別於八十六年十月二十一日、同年十二月四日，具狀自認伊與丙○○均有同意就上開合建案，依市場行規各給付土地總價約四億餘元之百分之一仲介費予乙○○等語，繼於八十七年一月五日甲○○復當庭與乙○○成立訴訟上和解，同意給付乙○○四百萬元仲介費，致臺灣臺南地方法院於八十七年四月十四日以八十六年度重訴字第二五四號判決，判令丙○○應給付乙○○四百萬元及自八十六年八月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，迄該案判決確定後之八十七年五月二十七日，乙○○檢附中國信託商業銀行公館分行寄至丙○○戶籍地之「存單自動轉期辦妥通知書」及上開判決暨確定證明書，具狀向原審法院民事執行處聲請強制執行丙○○之財產，經原審法院民事執行處以民事執行命令，禁止丙○○收取對中國信託商業銀行公館分行之定期存款債權，旋丙○○先行清償債務，撤銷上開執行命令後，再就該清償案款聲請假扣押等情，業經原審調取臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第九五六號、八十六年度重訴字第二五四號民事案卷及原審八十七年度執字第七七六一號執行案卷核閱屬實，並有各該卷影本在卷可按。
（二）被告乙○○辯稱丙○○與甲○○之合建案，均由其仲介成功等情，雖據自訴人否認在案，但據被告甲○○於原審供承明確，以自訴人與建商甲○○原本不識，最後竟簽立多起合建契約之事實及被告乙○○持有丙○○所有之土地地籍圖影本暨土地所有權狀影本等事實，併自訴人丙○○亦坦承其與甲○○第一批合建契約，係由乙○○書寫契約內容並於其上簽名見證等語，經衡諸常情，堪認被告乙○○主張其確有仲介本件土地合建之事實，尚非全無可能。然按居間仲介非必約定仲介費，居間仲介是否成功，與訂約當事人是否允予居間人仲介費，究屬二事。縱使民法第五百六十六條就居間契約規定「如依情形，非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為允予報酬。未定報酬者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習慣給付」，亦僅屬法律就當事人意思表示所為之補充，與當事人間有無為仲介費約定之事實問題，並無關聯。是本件所應審究者，乃自訴人丙○○是否確有與被告乙○○約明仲介費用問題。
（三）另查，被告乙○○於訴請丙○○、甲○○給付仲介費事件之民事起訴狀中係稱：「經其居間成功達成合建協議共計兩案，兩案土地按協議當事人議定總價逾四億元，丙○○及甲○○二人同意按市場行規，各給付土地總價百分之一比例作為居間之報酬」等語；惟其於八十六年十月六日準備書狀中，對於請求仲介費之主張，則稱「：：：本件系爭鹽埕段、正興段土地皆為原告（即乙○○）代丙○○出面洽購，雙方並約定待土地出售時，將給付土地價金之百分之一於原告」等語，均有該書狀可稽。後者所稱給付仲介費之原因，係因乙○○代丙○○出面購買土地，丙○○答應於出售土地時，給予百分之一仲介費，與前者即其起訴狀所謂丙○○在與甲○○議定合建土地總價之後，允予百分之一仲介費，已有不符。
（四）被告乙○○於八十八年二月四日原審調查中，陳稱其與丙○○約定仲介費，地點係在丙○○住處；惟證人吳李培琪於八十八年十月十五日原審審理中，則稱乙○○與丙○○約定仲介費地點係在臺南市星辰飯店；被告甲○○初於八十八年四月十五日原審調查中，陳稱其與丙○○簽合建契約時，沒聽到丙○○與乙○○有約定仲介費，嗣於同年十月十五日原審審理中，又稱其與丙○○所簽第一件合建，有約定仲介費，是在臺南市星辰飯店。渠等間對於丙○○與乙○○約定仲介費地點之陳述，亦顯有歧異。
（五）被告乙○○於上開民事事件之起訴狀中又稱，丙○○於合建第一期施工銷售成功後，曾以支票、現金給付酬金六十九萬元，並稱如有爭執，將另就丙○○所簽發由其兌領之支票舉證，惟乙○○於該案及本案自訴程序，始終未能依其所述舉證，復於八十八年二月四日原審及本院中，改稱丙○○係給付現金云云，足見所述顯係虛偽。
（六）關於仲介費百分之一之計算基礎，被告乙○○於請求給付仲介費之起訴狀中，係指「土地總價」，但於該案八十六年十月二十七日審理中，則指「建設公司向地主買回房屋的價格」；而甲○○於該案八十六年十二月四日之準備書狀中，係指「土地買賣價金」，於原審八十八年五月十二日調查中，又指「按售價之九五折」；證人吳李培琪於上開民事事件八十六年十月六日審理中，所指係按「契約所寫的總價」，於八十八年十月十五日原審審理中則改稱「不知如何計算」云云，渠等所述前後矛盾，互核不符。顯見乙○○、甲○○、吳李培琪雖均指稱丙○○與甲○○有約定仲介費，但對於約定內容，則供詞閃爍，而丙○○與甲○○間合建案，總價達數億元，此經兩造併陳在卷，不論如何計算百分之一仲介費，金額均非小數目，若乙○○與丙○○確有約明仲介費，對於計算基礎，斷無如上所述一再變更毫無定數之理，由此可見被告二人所稱被告乙○○有與自訴人約定仲介費等語，顯屬虛偽。
（七）被告乙○○與自訴人丙○○間，既無証據証明確有約定仲介費用，則被告二人及証人吳李培琪在上開民事事件審理中，顯係趁自訴人移民美國不知國內有訴訟之機會，相互勾串而以杜撰之事實（佯稱有約定仲介費），矇使法院誤信而為不利自訴人之判決。尤以被告甲○○於上開民事事件審理中，係以同意給付乙○○四百萬元仲介費而與乙○○達成訴訟上和解，有該審理筆錄及和解筆錄可稽，但查其於原審調查中，具狀陳稱其與丙○○合建，丙○○應得之價金，總計為三億六千八百十萬元，依百分之一計算仲介費，其應付給乙○○之金額，為三百六十八萬元，而其前已付乙○○共計一百六十九萬元，所餘積欠之仲介費為一百九十七萬等語。若被告甲○○所言為真，其應僅積欠乙○○一百七十九萬，竟無故於訴訟上同意給付四百萬與訴訟敵對之乙○○，以達成和解，使法院因而受有誤導，顯見甲○○與乙○○達成和解，僅係矇騙承審法官之手段。而該案承審法官終以甲○○於訴訟中自認，為該案判決之基礎，此觀該判決理由甚明，則該案承審法官係因被告等施用詐術始陷於錯誤，而為自訴人民事之敗訴判決，殆無疑義。
（八）綜上所述，被告二人及吳李培琪係利用自訴人移民國外，不知國內有訴訟之際，共同以不實事證詐使法院判令丙○○應給付仲介費暨利息，並於判決確定後，持該民事確定判決向法院民事執行處查封執行自訴人之財產以得不法所有之犯行，已甚灼然，而堪認定。另被告乙○○委由不詳年籍姓名之徵信社人員取得中國信託商業銀行公館分行寄至丙○○戶籍地之「存單自動轉期辦妥通知書」，並開拆後提出於原審法院民事執行處據以執行查封自訴人於銀行之定期存款，此亦經被告乙○○坦承在卷，並有該通知書影本及原審八十七年度執字第七七六一號卷影本附卷可稽，其有與該不詳姓名之徵信社成年人員共同無故開拆他人信函之妨害書信祕密犯行，亦堪認定。本件事證明確，被告等之犯行至堪認定。
三、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，被告乙○○並另犯同法第三百十五條第一項妨害書信祕密罪。被告二人就詐欺取財未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○妨害書信祕密之犯行，與不詳年籍之徵信社成年人員有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯，且係為達共同詐欺取財之目的，所犯上開二罪，有方法目的之牽連關係，應依法定刑較重之詐欺取財未遂罪處斷。被告二人已著手實施詐欺犯行，尚未取得現實財物，核係未遂犯，應依刑法第二十六條前段，減輕其刑。自訴人上訴稱被告所為係詐欺得利罪既遂云云，核其僅觀察到被告二人以虛偽之事實取得法院之勝訴判決部分，而未及於被告乙○○進而以該勝訴判決持向執行處聲請扣押執行自訴人之財產部分，自訴人上訴未就被告二人之全部行為作整體之觀察，及未考量被告之終局目的在於取得自訴人之錢財，並非在於取得法院之勝訴判決而已，故本件應認被告之動機在於詐財，而非詐取勝訴判決之不法利益，故自訴人之上訴理由，核尚無足取；其上訴為無理由。被告乙○○上訴空言否認詐欺，核亦無理由，其上訴亦應駁回。原審審酌被告二人之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所受之刺激、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑壹年，被告甲○○處有期徒刑柒月，以資懲儆。並於查明被告二人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可徵後，認定被告二人雖以詐欺手段意圖不法取得財物，但尚屬未遂，本次因一時貪念而短於思慮，始為上開犯行，經此論罪科刑之教訓後，信已足促其警惕，應無再犯之虞，並認前開對渠等宣告之刑以暫不執行為適當，併依犯罪情節分別宣告乙○○緩刑四年，甲○○緩刑三年，以勵自新等情，核其認定事實，及適用法律均無違誤，原判決應予維持，並駁回上訴人之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 劉 叡 輝
法 官 林 勤 綱法 官 黃 瑞 華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 秦 仲 芳中 華 民 國 八十九 年 一 月 十四 日