臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第五七二八號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
薛承羿（原名薛
志諒）右列上訴人因被告背信案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度易字第三０二三號，中華民國八十八年十一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二三八五三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、薛承羿（原姓名丁○○，八十八年十二月二十一日核准改名）分別係金井興業有限公司（下稱金井公司）之經理及經紀人，以房屋仲介商之立場，先受乙○○之委託代為媒介買受房屋而收受有面額為新台幣（下同）十萬元之支票一張，嗣因乙○○事忙，雙方乃同意將委託人變更為由乙○○之姐丙○○並繼受乙○○之權利，而由丙○○於民國八十五年十二月十日簽立斡旋金收據，授權被告甲○○、薛承羿以八百五十萬元之買價代為媒介買受座落在臺北縣三重市○○街○○○號之房屋予丙○○。被告甲○○、薛承羿即與上開房屋所有人之代理人黃建鈞（即黃紹豪）協商同意以八百五十五萬元出售上開房屋，而立有房地產委託代理銷售契約書，詎被告甲○○、薛承羿「為求成交後仲介房屋總價之百分之一酬勞已超過買賣雙方上開五萬元之差價，得自行吸收」，乃隱瞞上開情事，基於意圖為自己及金井公司不法利益之犯意聯絡，向丙○○稱本件買賣業已八百五十萬元成交云云，並將上開支票交與金井公司，旋於八十五年十二月十一日提示上開支票，並於八十五年十二月十二日為兌現，致乙○○、丙○○生有財產上之損害。然嗣因丙○○與黃建鈞未能簽立買賣契約，向被告甲○○、薛承羿請求返還上開斡旋金十萬元未果，始悉上情，案經乙○○、丙○○訴請偵辦，因認被告甲○○、薛承羿涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。再按刑法第三百四十二條之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為其構成要件。
三、公訴人認被告甲○○、薛承羿涉有上開犯行，無非係以告訴人之指述及被告二人坦承有先後與告訴人乙○○、丙○○約定代為媒介買受房屋，嗣明知上開房屋所有人之代理人黃建鈞指定之賣價為八百五十五萬元與告訴人丙○○所指定之買價八百五十萬元不符，然認得以仲介所受之酬勞吸收上開差價，乃向告訴人丙○○稱本件買賣以八百五十萬元成交，並將告訴人乙○○所交付為斡旋金之十萬元支票交由金井公司為提示兌現，嗣後買賣雙方並未成交而未退還上開十萬元斡旋金，有告訴人陳慧英所立之授權買價八百五十萬元為斡旋金收據、上開提示後之支票、黃建鈞所立賣價八百五十五萬元之房地產委託代理銷售契約書各影本一份在卷等情，為其論據。
四、訊據被告甲○○、薛承羿固不否認告訴人所提右揭事實，惟均堅決否認涉有公訴意旨所指犯行，先後辯稱：屋主同意以八百五十萬元出售，另五萬元是為貼補屋主之代理人黃建鈞的，因他也是從事仲介，要求貼補廣告費用，由我們自行負擔，告訴人並無損失，事後是因為告訴人丙○○看到黃建鈞之售屋廣告，打電話過去問後，認為自己出價太高，是我們欺騙她，她就反悔不買，公司方面才將斡旋金沒收等語。經查：
（一）依被告薛承羿、甲○○於八十五年十二月十日與告訴人丙○○所簽訂之斡旋金收據，其內容為：「茲收到買方丙○○欲購買坐落台北縣三重市○○街○○○號透天厝房屋一戶（連同土地）之斡旋金十萬元整，買方同意以總價金八百五十萬元整購買此房地（房屋以現況交屋或以權狀登記及現狀為準），茲因買方出價低於委託底價，本公司同意代買方向賣方斡旋，倘賣方同意出售，則買方需於二日內補足訂金五十萬元（含本斡旋金），並於繳足訂金後二日內即八十五年十二月十三日十八時至本公司辦理簽約手續，倘賣方不願降價出售，則本公司於收受斡旋金五日內無息退還買方斡旋金。受託人收受斡旋金後，應以誠信服務精神，代表買方向賣方斡旋，若受託人斡旋成功，買方反悔不買，不予退還。：：：若經斡旋成功，買方須支付成交價之百分之一作為金井房屋之服務費用，：：：。」，有斡旋金收據一紙在卷可稽，是依上開斡旋金契約之內容觀之，被告等受告訴人丙○○委託處理之事務，係代理委託人即告訴人與屋主洽談房屋價金，其任務在促使屋主同意降價至委託人即告訴人所提出之買價，被告等代理洽談之結果，若屋主同意以該價金出售，委託人即告訴人與屋主間就買賣標的物及價金之意思表示即達成合致，被告等「斡旋成功」，依上開約定其服務之金井公司得向委託人收取成交價百分之一之報酬，若屋主不同意降價，即被告等「斡旋未成功」，則被告方面須無息返還委託人即告訴人所支付之斡旋金十萬元，至受託人即被告等若「斡旋成功，而委託人即告訴人方面反悔不買」，則委託人即告訴人所交付之十萬元斡旋金不予退還，其性質當係充作違約之損害賠償，從而，依上開斡旋金契約內容，被告等所受委託處理之之事務，係代理告訴人出面向屋主斡旋房屋價格，促使屋主同意降價至告訴人所提出之買價而已，至屋主是否同意降價，自非被告等所得預知或控制，被告
等亦未保證必能促使屋主降價，因而於斡旋金契約中載明被告等為委託人即告訴人處理事務（出面向屋主斡旋）後，發生「斡旋成功」、「斡旋未成功」、「斡旋成功，委託人反悔不買」等狀況時，契約雙方之權利與義務（如受託人得取得價金百分之一之報酬、受託人應無息退還斡旋金、或受託人得沒收斡旋金等），是上開權利義務，係基於被告等受告訴人委託處理事務之委任契約關係，雙方約定履行後所產生之法律效果，並非被告等受告訴人委託所應處理之事務本身，故被告等若已本諸促使屋主降價之目的，代理告訴人向屋主斡旋價金，即難認有何違背其任務之行為，合先敘明。
（二）查證人即屋主之子暨代理人黃建鈞於檢察官另案偵查中結證稱：之前就有很多仲介公司和伊談過，伊通常對外之報價都是先說要賣一千萬元，其中金井公司也有來問過。八十五年十二月十日晚上，甲○○、薛承羿二人來找我，經我同意授權三天時間，以八百五十五萬元代為銷售。伊是在辦公室聽伊父母說，當天丙○○和金井公司的人去我們家看房子，當天晚上伊父母同意以八百五十五萬元委託金井公司代為銷售，合約是伊代簽的。當時我和甲○○他們洽談時，他們曾問我對於報價是否還有彈性空間，我很確定的跟他們說，底線是八百五十五萬元等語（見卷附台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第三○八號詐欺案件八十六年一月十六日、同年三月四日訊問筆錄），其於原審法院三重簡易庭八十八年度重調字一二六九號返還斡旋金案件中，亦到庭結證稱：伊委託被告出售房屋價金是八百五十五萬元，伊知道買方八百五十萬元要買，伊有同意，如果被告（指金井公司）願吸收差價五萬元，伊就同意成交等語（見臺灣板橋地方法院三重簡易庭八十八年度重調字一二六九號卷八十七年三月十八日言詞辯論筆錄），並有房地產委託代理銷售契約書在卷可佐，告訴人丙○○於原審審理中復陳稱：伊是八十五年十二月十日下午三時許去看房子，在當天下午四時許簽訂斡旋金契約等語（見原審八十八年九月八日訊問筆錄），足見被告等於八十五年十二月十日之前，即受證人黃建鈞口頭委託出售房屋售價為一千萬元，其後於八十五年十二月十日下午三時許，在屋主同意下帶領告訴人至現場看屋，並於當日下午四時許與告訴人簽訂斡旋金契約後，被告等旋即於當日晚上與證人黃建鈞商談房屋售價，黃建鈞並知悉買方出價八百五十萬元，但其堅持委託出售底價為八百五十五萬元，雙方並正式簽定房地委託代售契約書，從而被告等於受告訴人委任後，確有代告訴人向屋主之代理人黃建鈞洽談房屋售價，而黃建鈞亦將房屋售價調降至八百五十五萬元之事實，應堪認定，是被告等既已依雙方斡旋金契約之內容，以促使屋主降價之目的代理告訴人向屋主斡旋價金，自無從推認被告等有何違背任務之行為。
（三）被告等向證人黃建鈞斡旋價金之結果，因證人黃建鈞堅持底價為八百五十五萬元，是與告訴人委託斡旋所出之金額八百五十萬元並未合致，已如前述，是縱被告等辯稱斟酌公司因斡旋成功所得取得之報酬高於買賣雙方差額五萬元，而自願補貼該差額為真實，亦僅屬被告等單方面之意願，無法變更告訴人與證人黃建鈞間買賣關係在價格部分意思表示未合致之事實，被告等所為斡旋自難認已經成功，從而被告等辯稱屋主同意八百五十萬元出售，另五萬元是補貼黃建鈞廣告費用云云，雖嫌無據，但此亦僅涉及被告等代理告訴人斡旋是否成功之問題，與被告等是否違背任務無涉。又證人黃建鈞上開證稱：伊委託被告出售房屋價金是八百五十五萬元，伊知道買方八百五十萬元要買，伊有同意，如果被告（指金井公司）願吸收差價五萬元，伊就同意成交等語（見臺灣板橋地方法院三重簡易庭八十八年度重調字一二六九號卷八十七年三月十八日言詞辯論筆錄），足見屋主方面同意之出售價格與告訴人委託斡旋之價格差額為五萬元，被告等斟酌促成交易後所能取得之報酬數額後，自行決定支付該差額，此雖係其單方面之意思，對告訴人並無拘束力，然其目的無非在減少本身所能取得之報酬利益，使告訴人得依原所提出之買價購得係爭房屋，達成告訴人委託斡旋之目的，其行為自無意圖為自己或他人取得不法利益，致生損害於告訴人之財產或其他利益之可言。是縱認被告等事後有向告訴人表示斡旋成功，經告訴人否認，被告等竟拒絕返還斡旋金等事實，亦僅屬雙方民事糾葛（民事訴訟請求返還斡旋金部分，業經原審法院八十七年簡上字第二三七號判決確定），尚難以刑事背信罪責相繩，且告訴人於本院復未提出其他新事證供本院查證，資以證明被告二人有何違背任務之情事。此外，復查無其他積極證據足認被告等涉有公訴人所指之犯行，本件既不能證明被告等犯罪，依法應諭知無罪之判決。
五、原審經詳察，以不能證明被告甲○○、薛承羿犯罪，而為其無罪之判決，核無違誤，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 江 國 華
法 官 魏 大 喨法 官 黃 本 仁右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 秀 英中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十三 日