臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第五八О四號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 景熙焱右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度易字第二三二二號，中華民國八十八年十一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二０七０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與其配偶龔琅生（已歿）於民國（下同）七十九年間，分係香港兆匯投資有限公司（下稱香港兆匯公司）之總經理及副董事長，而龔琅生復為大陸地區廈門金橋房地產開發有限公司（下稱金橋公司）之副董事長。時值金橋公司邀集中外合資，共同興建位於大陸地區廈門市之「金源大廈商業辦公大樓」（下稱金源大廈），而被告、龔琅生及丙○○等香港兆匯公司之股東，即以總合百分之四十之外商投資比例，成為金橋公司之外資股東，並參與金橋公司興建前開大樓之投資計畫。嗣因丙○○退出上開投資，而該股份即由被告與龔琅生繼受，被告及龔琅生二人嗣慫恿告訴人丁○○○投資香港兆匯公司，受讓被告及龔琅生二人於香港兆匯公司佔百分之六之股份出資，經換算即成為佔金橋公司股份百分之二點四之股東，告訴人不疑有他，即連續先於七十九年六月二十五日，在被告所經營位於臺北市○○路○段○○○巷○○號地下室之茶藝館，當場交付現金新台幣（以下同）八萬餘元，及發票人為第一商業銀行西門分行、帳號為二之二號、票號為ΒΑ0000000號、票面金額為一百萬元之臺支本票乙張予被告及龔琅生收受，復於八十年五月九日，在台北市○○路○段○○○號被告之住處，給付發票人為第一商業銀行西門分行、帳號為二之二號、票號為ΒΑ0000000號、票面金額為一百零八萬元之臺支本票乙張予被告及龔琅生收執，而被告亦於上開時日交付其所親書，且由龔琅生簽名之收據予告訴人，以為憑證，未料被告及龔琅生二人取得前揭款項後，竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，先後侵占入己，直至八十二年間，告訴人檢附前揭收據，向香港兆匯公司主張股東權利，始知被告二人自始未將股份辦理移轉過戶，因認被告涉有侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院四十年臺上字第八六號、五十二年臺上字第一三００號判例參照）。次按刑法第三百三十五條第一項之侵占罪之主觀要件，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，如僅將持有物延不交還，或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合，即難遽以該罪相繩（最高法院六十八年度台上字第三一四六號判例、七十年度台上字第一六三三號、七十二年度台上字第五０六五判決參照）。又按隱名合夥人之出資，依民法第七百零二條之規定，其財產權移屬於出名營業人；該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權；隱名合夥人於退夥時，縱其尚有出資償還請求權，其出資並非當然變為退夥人之物，出名營業人未履行償還義務，即非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題。縱令出名營業人將營業上收取之款項據為己有，並未分給隱名合夥人，亦與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言（最高法院二十八年度上字第二三七六號判例、八十五年度台上字第四四八二號判決參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉有右揭犯嫌，係以：㈠、被告乙○○承認右揭兩紙收據為其所寫，且其確為香港兆匯公司總經理，並據告訴人丁○○○與告訴代理人戊○○於偵查中指述被告與告訴人原先即十分熟識，且被告與其先夫龔琅生確實分兩次於上揭時地收受告訴人現金及支票等情，有共同前往大陸之照片四幀附卷，及證人陳明裕證明其陪同告訴人及告訴代理人付款時，二次都是由被告寫好字據，由龔琅生簽名，並非龔琅生在旁指導如何書寫。㈡、香港兆匯公司各股東股份分配後所投資金表、信封（即偵查卷第二十六、二十七頁告證四）係由被告郵寄予告訴人，及金橋公司所出具「金橋公司外資部分，僅有香港兆匯公司之被告乙○○與龔琅生為金橋公司之股東，龔琅生過世後，股權概由被告承繼，至龔琅生與告訴人私下之轉讓，並不予以承認」之函文。㈢、告訴人之出資，究係股金出資，或純粹對金源大廈之投資，被告並無法提出相關證明，認被告所辯並不採信，為其論據。
四、訊據被告乙○○堅決否認涉有侵占犯行，先後辯稱：「這是告訴人和我先生之間的生意往來，我不清楚。而且在怎麼算，出資的比率都不會是百分之六，丙○○當時出資是百分之十，而非百分之六，且金額也不符（偵查卷第十九頁反面至第二十頁正面）。我對於我先生收受這筆款項確實不知情，而且在台北銀行景美分行及世華銀行營業部（仁愛）並未開戶，那是我先生的帳戶。而且我只是代為書寫字樣，對此事我並不知情。我先生平常就有這個習慣，字樣都由我代寫。我是我先生講一句，我才寫一句。告訴人是投資金源大廈的工地，如果有獲利才可享受利潤，並非投資兆匯公司而成為股東（偵查卷第四十頁反面至第四一頁反面、第四二頁反面）。我不是香港兆匯公司總經理，該公司總經理是蔣秀平，我先生龔琅生是該公司副董事長，我與我先生及丙○○是香港兆匯公司佔有４０％股份，金橋公司是香港兆匯公司轉投資的公司，並無個人投資，香港兆匯公司佔金橋公司４０％股份，丙○○退出香港兆匯公司投資後，我們並無繼受，後來變動之後，我先生佔約１０％，我佔約５％。丁○○○告是龔琅生的朋友，是龔琅生邀請她投資，我並無參與，收據是我寫的，丁○○○投資蓋金源大廈，並未入金橋公司的股份，她只是跟龔琅生隱名合夥蓋金源大廈，她是將資金交付給龔琅生，由龔琅生出這個名義，即等於是龔琅生與她合夥，但股份並未變動。龔琅生每一次都跟丁○○○收一百多萬，收二次共二百多萬，將來以龔琅生實際在金源大廈的權利，依照龔琅生的投資額與丁○○○的投資額之比例來計算。是龔琅生收的，我只是代寫收據，二張本票是龔琅生取走，一張存入他戶頭，一張存入他兒子戶頭。是我寫的，當時他們與我先生談，我只是代筆，百分比都是我先生計算。每一個字都是我先生唸的。她們所講的是不可能的，七十九年時我先生不需匯錢到兆匯去，且金源大廈是二十九層樓，地下三層，她只投資二百多萬要如何分紅，且不可能佔６％的比例。我認為應是４０％中丁○○○佔６％換算成該工地數佔２．４％，但應指丁○○○的總投資額，並非單筆的一百零八萬。因她要佔４０％中之６％，所以依照實際工地應付之金額來付錢（原審卷第二十頁正面至第二一頁正面、第二三頁正面至第二四頁正面）。上面是我的字，但是我代替我先生寫的。信封是我的字沒有錯。證一不是我的字，我是台灣兆匯建設公司總經理，該文件不是我寫的，該文件所寫的內容也不符。如丁○○○將股權繳足，可分得金源大廈盈餘的２．４％，詳答辯狀的計算方式，一百零八萬二千九百七十八元是驗資報告內所載三千零八十萬人民幣，第一期收百分之八，第二期收百分之二十五，共港幣五百二十三萬一千七百八十點六八元之乘以０．０６再乘以３．４５匯率，港幣五百二十三萬一千七百八十點六八元是外商應投資總額亦即佔４０％的部分乘以６％就是丁○○○的投資部分，告訴人只交了第一、二期部分，第三期並沒交，開工後不夠部分我們繼續投資。丁○○○只是隱名合夥於龔琅生名義下投資金源大廈的個案，如將來有盈收，我們也以她出資佔龔琅生個人出資比例來分配（原審卷第三二頁正面至第三四頁反面）。廈門大學會計師事務驗資
報告中投資比例兆匯公司為４０％，我們收據上所寫之４０％指的即為兆匯投資金橋公司佔的４０％。金源大廈中兆匯持４０％股份是由十一個人集資而成，如同答辯狀上所寫的十一個人，我佔１０％，龔琅生佔１５％，龔琅生將他所佔之１５％中之６％私人撥給丁○○○，用隱名合夥方式。兆匯應出資人民幣一二三二萬元，折合港幣當時換算為一：０．７３，兆匯應支付00000000元港幣，第一期款只要付８％。龔琅生全部應付0000000．八元港幣，當時港幣與人民幣換算是一元港幣等於三．四五台幣，亦即應付0000000．四六元台幣，第一期款只要收８％，剩下分四期，龔琅生第一期款應付港幣二０二五二０元，即台幣六九八六九五元。龔琅生以總數分三次來向告訴人收款，並非公司的收款比例，總數為0000000．四六元台幣，告訴人應支付0000000元台幣，平均除以三期，為0000000元台幣，第一期實際收了0000000元。收據上面有寫「暫記款」。被證四所列港幣0000000．六八元是第一期加上第二期的錢亦即８％加２３％，是兆匯應付的投資款，其中的６％即00000000．七三元折合0000000台幣，此為龔琅生第一、二期至少應向告訴人所收的款項。第一期收款是根據此依據，且當時收錢，她女兒、兒子也在場，不可能胡亂付錢，且第一期款有尾款。即是上次開庭結算出來的，第一期款為0000000元，根據告證四算出來的。因是隱名合夥，她的錢拿給龔琅生，再由龔琅生匯到香港，再匯到大陸，龔琅生他常不在國內，所以預先向她收錢，如照比例算，一次就應收三百多萬。後來我們還有繼續投資，所以才有三千多萬的驗資報告出來。此為我們邀請貴賓，並非股東應別此名牌，且股東不可能寫二人名字。收據是我寫的。此是片面之詞，沒有驗資款不可能賣房子。我不是香港兆匯公司總經理，我是台灣兆匯總經理，這二筆錢確實龔琅生所收。我無侵占，錢無進我戶頭，我又不是公司負責人（原審卷第八十頁正面至第八一頁反面、第八二頁反面至第八五頁正面）。我沒有收到錢，我代筆寫的，簽名是我先生簽的，錢分別入我先生及他大兒子帳戶，告訴人說是隱名合夥投資金源大廈。我先生請我代筆，我不是很清楚，錢是我先生收的，我先生請我替他寫收據，說是隱名合夥，說告訴人是隱名在他名下，各佔多少比例不清楚，依收據為準（本院卷第三十頁正面至第三一頁正面）」等語。至辯護人為被告辯護略以：「由該二收據內容可知，告訴人所投資係金橋公司興建之金源大廈，此一工地為一獨立之投資案，個別向外集資，其收支均與金橋公司無關，惟由金橋公司負責管理。當時金源大廈總共集資人民幣三千零八十萬元，其中金橋公司占百分之二十，中絲占百分之四十，兆匯占百分之四十。此工地名義上雖係金橋公司興建，惟金橋公司實際投資額僅百分之二十，此由廈門大學會計師事務所所簽發之「驗資報告」可證。香港兆匯公司名下之出資係由香港兆匯公司之股東另外集資，而以香港兆匯公司名義投資，告訴人所提之「告證四號」其內容並非香港兆匯公司之股權分配，而是就「金源大廈」單獨投資案由各股東分配投資金額，故其上註記「各股東股份分配後所投資金」，故其與香港兆匯公司實際股東持股比例不同。若以其中百分之六計算為港幣0000000．七三元折合台幣為0000000元（匯率為三．四五），龔琅生第一次向告訴人收取港幣0000000．六八元之百分之六即港幣三一三九０六．六九元，故收其台幣0000000元，第二次再收台幣0000000元，尚有台幣0000000元未收，故告訴人所投資者係「金源大廈」之個案無誤，其權利係隱藏於龔琅生投資百分之六中，告訴人未繳足投資款，其權利應比例縮減。該投資為單一之建築案，只有投資額比例，並無股權或股份。若龔琅生是出售股權，僅需出具「收到股款若干元，轉讓若干股」即可，何需寫那麼多文字。香港兆匯公司股東一直為九、十人左右，不可能只有龔琅生、乙○○二人（原審第五八頁反面至第六十頁正面）。因中方遲延交屋引發訴訟，又逢經濟不景氣，有房屋未售出，故該投資案之盈虧無法得知，尚不能結算投資款或分配盈虧（原審卷第二三二二號第九七頁）。告訴人未繳足投資款，故其比例未達百分之二點四，此外，金源大廈之後又再增資，告訴人所持比例應依該大廈最後總投資額計算，應不足百分之二點四（本院卷第七一頁反面）」等語。
五、經查，本件告訴人與其代理人雖先後略稱如下：
㈠、告訴狀：「七十九年間，告訴人同意承讓被告及龔琅生於兆匯公司百分之六之股份出資，即合計投資金橋公司出資比例之百分之二點四，告訴人乃分別於七十九年六月二十五日，於台北市○○路○段○○○巷○○號地下室茶藝館交付一百零八萬二千九百七十八元，及八十年五月九日於台北市○○路○段○○○號被告自宅交付一百零八萬元，未訂有正式之買賣契約，僅有由被告書立，龔琅生簽名之簡式收據二紙。嗣告訴人檢附前開收據向兆匯公司主張股東權利，始知被告並未將其應移轉予原告之股份辦理過戶，告訴人多次請求被告協同辦理股票過戶登記，惟被告拒絕辦理，有詐欺罪嫌（偵查卷第一頁反面至第二頁反面）。告訴人開立台支本票二張，有陪同告訴人繳款之戊○○、陳明裕可證。被告書寫該字據時，明知其亦為股份出賣人之一，依一般經驗法則，自當知悉應簽名於書據上，而故意不簽名，以便事後卸責（偵查卷第二三頁）。被告之行為應構成背信行為（偵查卷第四八頁）。被告夫妻並無香港兆匯公司百分之四十之股份可供告訴人投資。被告夫妻於金橋公司並無個人出資，自無金橋公司之股份可供告訴人投資。被告夫妻集資於金源大廈所占權利是百分之四十中的百分之二十五，占金源大廈單一建築案中之百分之十，焉有百分之四十之權利得轉讓予告訴人。若本件投資案與其無關，被告又何須以匯進自己帳戶之匯款單為藉口，誆騙告訴人已將其投資金額匯到香港兆匯公司（原審卷第九一頁至第九五頁）。告訴人未能與被告達成和解，係被告無法完成香港兆匯公司確認告訴人可獨立持有香港兆匯公司之股份或金源大廈之權益。丙○○是否退出香港兆匯股東，有待查證。告訴人係直接投資香港兆匯公司，興建廈門金源大廈，絕非隱名合夥（本院卷第九二頁至第九八頁）。香港兆匯公司出具證明書予龔琅生前妻的子女中說明：龔琅生名下股權香港政府已自動轉移至被告，此與被告先前說詞及香港兆匯公司先前覆函前後矛盾。在八十年六月二十三日的匯款單中，股款卻是匯入被告於香港上海銀行的私人帳戶，其後股款不知去向（本院卷第一一０頁至第一一一頁）。丙○○明確表示係浮萍的「萍」，筆錄確已更改為「屏」，故告證七是否為香港蔡秀屏之覆函，尚有待查證。何以告訴人投資之比例不亞於葉千雲、呂學賢等人，又非隱名於龔琅生名下，但被告於收受告訴人之投資款後，未向香港兆匯公司辦理投資金源大廈之手續，亦未將款項匯入香港兆匯公司，有侵占之罪嫌（本院卷第一二八頁至第一二九頁、第一三二頁至第一三三頁）」。
㈡、告訴人略稱：「在民國七十九年間確實是被告和她的先生一起慫恿我出資，當時我出錢的時候，被告和她的先生都在一起，而且收據是由被告親筆所寫，也有龔琅生的簽名（見偵查卷第二十頁正面）。我們確有分二次交款給被告及其先生，第一次付款地點在台北市○○路○段○○○巷○○號地下室交付八萬元現金及一百萬元支票，第二次則在被告的住宅告交付一百零八萬元的支票。當時被告夫妻是告訴我要成為股東，要和我合夥成為公司的股東，然後投資金源大廈（見偵查卷第四十頁反面、第四二頁反面）。世華銀行存款明細中八十年五月十一日可看出有一百零八萬元轉入龔琅生的戶頭，至於台北銀行景美分行則無一百萬元轉入的記錄（見偵查卷第六四頁反面）。他們二人都有說將該款交由兆匯公司去辦手續，把我變更為股東。他們夫妻告訴我兆匯佔４０％，佔其中的６％。是乙○○當場算的，到了第三次乙○○說第三期不要繳，要把蓋的房子拿出來賣（見原審卷第二一頁正面、第二二頁正反面）。收據上所寫４０％應非被告夫妻在香港兆匯公司之持股比例，亦非兆匯公司投資在金橋公司興建之金源大廈之４０％股份，因無個人持股比例，亦非被告與龔琅生單獨在金源大廈投資比例，因被告夫妻僅佔４０％中之２５％，僅佔整個投資中的１０％。五百多萬港幣無法證明繳第
一、二期的款項，這十一人與兆匯股東亦不符，應為他們十一人提撥款項投資此個案，龔琅生在金源大廈投資６％，但收據上寫４０％中的６％。我們認為換算出２．４％是兆匯公司投資此案中我們佔兆匯的比例為２．４％（見原審卷第七九頁反面、第八一頁正反面）」等語。
㈢、戊○○所稱略為：「我和我媽丁○○○各開一張第一銀行西門分行為付款人之支本票，發票日期分別為七十九年六月二十五日、八十年五月九日，本票號碼0000000及0000000號，我們有直接去香港兆匯公司詢問，但公司說未收到我們的出資，也都一直找不到被告（見偵查卷第二一頁反面）。我們確有分二次交款給被告及其先生，第一次付款地點在台北市○○路○段○○○巷○○號地下室交付八萬元現金及一百萬元支票，第二次則在被告的住宅告交付一百零八萬元的支票（見偵查卷第四十頁反面）。世華銀行存款明細中八十年五月十一日可看出有一百零八萬元轉入龔琅生的戶頭，至於台北銀行景美分行則無一百萬元轉入的記錄（見偵查卷第六四頁反面）。我母親說他們會把錢拿到台北兆匯公司辦手續，變更她為股東。當時他們二人有說工地未來獲利很好，叫我母親投資進去，他們會把手續辦好，他們把錢收好後，乙○○當場寫收據。當時並未說總共要付多少錢，只有說分三次，每次要付一百零八萬（見原審卷第二一頁反面至第二二頁反面）。第三期被告打電話說要以預售屋款來繳。我母親的錢是進入被告在香港的私人戶頭，我們都無股權（見原審卷第八四頁正面）。收據的內容錯誤，根據提出的港幣及台幣換算表，被告提出的資料都是港幣計算，我媽媽實際上不是隱名合夥，而是公司的投資人，被告她有寄資料來，我是明股，不是暗股（見本院卷第二三頁正面）。當初我們有談和解，並有證明書及承諾書，我們不是暗股，我傾向於被告所提之附件二之證明書內容，我媽是明股，但是香港公司不承認我們的股份（見本院卷第六四頁正面）」等語。
㈣、告訴代理人略稱：「因為被告、龔琅生及丙○○分別在兆匯公司所佔股份為百分之十、十五、十五，總合百之四十，所以才會換算成金橋公司的股份為百分之二點四，可見被告的股份的確包含在內，顯然被告知情，並有詐欺之犯意（見偵查卷第二十頁反面至第二一頁正面）。被告第一次開庭是先推託字樣並非她所寫後，後來是檢察官命她書寫時，即承認是她自己所寫的，而且一開始也說不認識告訴人（見偵查卷第四二頁正面）。告證一信封是被告親筆所寫，內有匯款單，表示錢已匯到香港。被告有告訴丁○○○該款已匯到香港，收款人為龔乙○○。證一也是被告寫來，證明她是總經理，確實有開董事會要建金源大廈。當時由於收據上以合夥人來記載，所以才以合夥名義提起民事訴訟（見原審卷第三一頁正面至第三二頁反面）」等語。
六、經查：
㈠、金源大廈之投資興建公司與出資各為：①、金橋公司，百分之二十。②、聯發（或中絲）公司，百分之四十。③、兆匯公司，百分之四十。總投資金額為人民幣三千零八十萬元，此有蔡秀屏之信函與廈門大學會計師事務所驗資報告影本可查（原審卷第六三頁、第六一頁）。而香港兆匯公司之資本額為港幣二百萬元，股東為：①、蔡秀屏。②、龔琅生。③、乙○○。④、丙○○。⑤、SAM MANCILLA
⑥、甲○○。⑦、盧振宗。⑧、廖漢明。⑨、凌鉛耀。⑩、陳麗玲等共十人，其中龔琅生、乙○○、丙○○三人分別出資：港幣二十萬元、十萬元、十五萬元，其三人之出資占香港兆匯公司之百分之三十，此有香港兆匯公司之股東名冊影本在卷可查（原審卷第六五頁）。而香港兆匯公司之十位股東，並非全部出資投資金源大廈之興建，其實際出資者與出資比例如下：①、蔡秀屏，百分之十七。②、蔡濟賞，百分之十二。③、龔琅生，百分之十五。④、丙○○，百分之十五。
⑤、盧振宗，百分之八。⑥、甲○○，百分之五。⑦、葉千雲，百分之五。⑧、呂學賢，百分之五。⑨、乙○○，百分之十。⑩、凌鉛耀，百分之五。⑪、廖漢明，百分之三，此亦有蔡秀屏之信函影本可查（原審卷第六四頁），是香港兆匯公司股東與以香港兆匯公司公司名義投資金源大廈之股東，其組合並不相同，故被告所辯興建金源大廈係獨立之投資個案，與兆匯公司之股份無關等情，應堪採信。
㈡、告訴人交付投資款予龔琅生及被告，係為投資興建金源大廈之事實，業據告訴人所提出之收據影本二紙在卷可參。告訴人雖指稱龔琅生與被告原同意其出資後即可取得香港兆匯公司之股東資格，惟查，被告及龔琅生於告訴人交款前，僅告知該工地未來獲利很好，邀請告訴人投資，至於被告與龔琅生間交涉之細節，他人均不清楚等情，業據證人即告訴人之女戊○○到庭證述明確（見原審卷第二十二頁），核與證人即告訴人之子陳明裕到庭證述：「當時龔琅生與被告請其母親在兆匯公司投資蓋大樓」等節一致（見原審卷第八三頁），而告訴人雖指稱被告與龔琅生均稱會將投資款交由兆匯公司辦手續，惟其陳稱並不知要成為那一家公司之股東，亦不知百分比如何計算，僅只香港兆匯公司佔百分之四十，其佔百分之六（見原審卷第二一頁、第二二頁），而龔琅生業已過世，故尚難僅憑告訴人片面不甚明確之指述，即認其所出付之款項，係投資香港兆匯公司而得取得該公司股東身分，應以當時所書立之字據以推論當事人之真意。
㈢、告訴人所提出之一九九０年六月二十五日收據內容為：「收丁○○○台幣壹佰零捌萬貳仟玖佰柒拾捌元正，此款係丁○○○投資廈門金橋公司擬興建之金源大廈外商百分之四十裡之百分之六，換之為金源大廈總投資額之百分之貳點肆，為港幣叄拾壹萬叄仟玖佰零陸元正（暫以三．四五匯率計算），此投資為總投資百分之叄拾叄（暫計）」及一九九一年五月九日收據內容為：「收丁○○○女士新台幣壹佰零捌萬元正此款係陳黃（秀）治投資廈門金橋公司建之金源大廈外商（香港兆匯公司）百分之四十裡之百分之六，此為第二次收資」。而興建金源大廈共集資人民幣三千零八萬元，其中金橋公司占百分之二十，中絲公司占百分之四十，兆匯公司占百分之四十，有廈門大學會計師事務所所簽發之驗資報告影本在卷可參（被證一號）。依其上所記，香港兆匯公司出資百分之四十即人民幣一千二百三十二萬元（三０八０萬元Ｘ４０％＝一二三二萬元），依當時之匯率換算為港幣為一千六百八十七萬六千七百十二．三二元，其中百分之六為港幣一百零一萬二千六百零二．七三元（一千六百八十七萬六千七百十二．三二元Ｘ６％＝一百零一萬二千六百零二．七三元）折算為新台幣（以收據上所載三．四五匯率計算）三百四十九萬三千四百七十九元。核與證人劉偉揚證證稱：「此案是由我來計算，龔琅生佔金源大廈４０％中的１５％，亦即只佔６％，收據上寫是４０％中的６％意指針對金源大廈的投資，並非兆匯公司的投資。全部出資額00000000元港幣，扣除８％即0000000元港幣，為第一期款如同被證一所載，剩下９２％總投資額00000000．八元港幣。收第一、二期款應佔總投資額３１％為00000000．一０元港幣，是一九九０年六月十二日之前的全部出資額，４０％中的６％為六九八六九五．八六元港幣為告訴人出資部分，乘以０．３１她應付的二一六五九五．七一元港幣，驗資款與公司登記額是相當，實際上二十九層大樓是不可能以三千多萬就蓋得起來」等語相符（原審卷第八二頁正反面）。而證人劉偉揚所計算第一期款為全部資金之百分之八，香港兆匯公司應繳港幣三百三十七萬五千三百四十二元，有香港兆匯公司所出具之函文影本在卷可參（被證一號），依該函文所載兆匯公司第一期和第二期應付款為港幣五百二十三萬一千七百八十．六八元，核與告訴人所呈被告曾郵寄之信函（偵查卷第二十六頁告證四號）金額相符，且證人陳明裕亦到庭證稱第一、二期款五百二十三萬一千七百八十．六八元應在一九九一年十一月付清，告訴人應支付之款項部分一百零八萬二千九百七十八元（以0000000元Ｘ６％Ｘ三．四五（匯率）＝0000000．八元）亦應於一九九一年十一月五日交付，於一九九０年六月二十五日即支付一百零八萬二千九百七十八元，於一九九一年五月九日又付一百零八萬元等情，則被告及證人劉偉揚所計算告訴人應付款項第一、二期款部分為新台幣一、０八二、九七八元，核與收據上所載為港幣叁拾壹萬叁仟玖佰零陸元正（三．四五匯率計算）（即港幣五百二十三萬一千七百八十二元Ｘ６％＝港幣三十一萬三千九百零六．九二元）（港幣三十一萬三千九百零六．九二元Ｘ三．四五＝新台幣一、０八二、九七八．八元）相符，並與證人陳明裕所計算之數額一致，故被告所辯，該收據所載之百分比例係指興建金源大廈投資案中，外商即兆匯公司投資百分之四十，其中告訴人占百分之六，即占金源大廈投資案之百分之二．四等語，應為可採。
㈣、告訴人所提出之一九九０年六月二十五日收據內容為：「收丁○○○台幣壹佰零捌萬貳仟玖佰柒拾捌元正，此款係丁○○○投資廈門金橋公司擬興建之金源大廈外商百分之四十裡之百分之六，換之為金源大廈總投資額之百分之貳點肆，為港幣叁拾壹萬叁仟玖佰零陸元正（暫以三．四五匯率計算），此投資為總投資百分之叁拾叁（暫計）」及一九九一年五月九日收據內容為：「收丁○○○女士新台幣壹佰零捌萬元正此款係陳黃（秀）治投資廈門金橋公司建之金源大廈外商（香港兆匯公司）百分之四十裡之百分之六，此為第二次收資」。而興建金源大廈共集資人民幣三０八０萬元，其中金橋公司占百分之二十，中絲公司占百分之四十，兆匯公司占百分之四十，有廈門大學會計師事務所所簽發之驗資報告影本在卷可參（被證一號）。依其上所記，香港兆匯公司出資百分之四十即人民幣一千二百三十二萬元（三０八０萬元Ｘ４０％＝一二三二萬元），依當時之匯率換算為港幣為一千六百八十七萬六千七百十二．三二元，其中百分之六為港幣一百零一萬二千六百零二．七三元（一千六百八十七萬六千七百十二．三二元Ｘ６％＝一百零一萬二千六百零二．七三元）折算為新台幣（以收據上所載三．四五匯率計算）三百四十九萬三千四百七十九元，核與證人劉偉揚到庭證述：該案係由其計算，龔琅生佔興建金源大廈投資案出資百分之四十中之百分之十五，亦即僅占該投資案百分之六，收據上所寫百分之四十中之百分之六意指針對金源大廈之投資，並非對於香港兆匯公司之投資等情相符。而證人劉偉揚所計算第一期款為全部資金之百分之八，香港兆匯公司應繳港幣三百三十七萬五千三百四十二元，有香港兆匯公司所出具之函文影本在卷可參（被證一號），依該函文所載兆匯公司第一期和第二期應付款為港幣五百二十三萬一千七百八十．六八元，核與告訴人所呈被告曾郵寄之信函（偵查卷第二十六頁告證四號）金額相符，且證人陳明裕亦到庭證稱第一、二期款五百二十三萬一千七百八十．六八元應在一九九一年十一月付清，告訴人應支付之款項部分一百零八萬二千九百七十八元（以0000000元Ｘ６％Ｘ三．四五（匯率）＝0000000．八元）亦應於一九九一年十一月五日交付，於一九九０年六月二十五日即支付一百零八萬二千九百七十八元，於一九九一年五月九日又付一百零八萬元等情，則被告及證人劉偉揚所計算告訴人應付款項第一、二期款部分為新台幣一、０八二、九七八元，核與收據上所載為港幣叁拾壹萬叁仟玖佰零陸元正（三．四五匯率計算）（即港幣五百二十三萬一千七百八十二元Ｘ６％＝港幣三十一萬三千九百零六．九二元）（港幣三十一萬三千九百零六．九二元Ｘ三．四五＝新台幣一、０八二、九七八．八元）相符，並與證人陳明裕所計算之數額一致，故被告所辯，該收據所載之百分比例係指興建金源大廈投資案中，外商即兆匯公司投資百分之四十，其中告訴人占百分之六，即占金源大廈投資案之百分之二．四等語，應為可採。
㈤、告訴人曾提出確認隱名合夥關係存在之訴，亦經原審法院調閱八十八年北調字第三一一七號民事卷宗查證明確，有民事起訴狀影本在卷可參，則告訴人於該案中主張其出資係與龔琅生成立隱名合夥關係，亦可認定。按告訴人雖曾出資二百一十六萬餘元，惟其出資之法律關係，尚難僅憑其於本案中片面指稱即認係投資於香港兆匯公司而得以取得該公司股東之身分，應係依收據所載及其於前揭民事案件所主張，就投資興建金源大廈個案與龔琅生二人間成立隱名合夥關係。至告訴人所提出之照片及名牌僅能證明曾受邀為香港兆匯公司之貴賓參與大陸金源大廈之開工典禮，尚難即推論其應取得香港兆匯公司之股東身分，此據被告郵寄予告訴人之香港兆匯公司各股東股份分配後所投資金表上雖記載「股東股份分配」，惟其上名單亦非均為香港兆匯公司之股東即可推知。又告訴人既與龔琅生為隱名合夥關係，則金橋公司所出具之函文認龔琅生與告訴人私下之轉讓，並不予以承認，亦無不合，尚難為不利被告之推定。而告訴人所呈龔琅生將款項匯往香港之匯款單，亦足證明龔琅生確將投資款項出資於興建金源大廈。雖龔琅生於應付款之日期前向告訴人預收投資款，惟告訴人與龔琅生二人間成立隱名合夥關係，自應以其二人間之約定為準，核與龔琅生對外應支付興建金源大廈投資案之付款期日無涉。
㈥、依證人丙○○所稱：「後來我興趣不大，就去兆匯把投資退出，把股金取回，金額如表上所記載，股份轉給誰我不清楚。我投資兆匯公司。我們在香港先組兆匯公司，再由公司去廈門投資。我退出公司，莊小姐知道。我向香港公司退出，他把錢還我，我人沒有去香港。我向香港公司提退股，公司把錢退我，我把證書寄回去。這是港幣，二百多萬元台幣，電匯到我銀行戶頭。股東名冊我沒有看過，當初有些是私底下討論的，沒有登記在股東名冊，後面這張是我退出後才整理的，我不清楚，前面的我較熟悉，實際是蔡秀屏在運作。我們之間沒有交易，私底下沒有與龔琅生講，香港公司把我的股份轉給誰我不知道。原審卷第六十四頁的人沒有把他們登記入香港公司股東，我自己本身沒有。兆匯是金橋公司的公司股東，占百分之四十，是公司投資」等語（見本院卷第八五頁正面至第八八頁正面），亦可知兆匯公司為金橋公司之百分之四十股東。而告訴人所為之出資，確已轉入金橋公司，此除有告訴人提出之匯款單影本外（原審卷第四二頁），由卷附廈門大學會計師事務所出具之驗資報告，載明至一九九一年十一月五日止，收到各方投入資本總計美金一百六十八萬三千四百六十二元，折合人民幣九百零三萬四千一百七十一元六角四分（原審卷第六一頁），亦可明知，是被告雖與龔琅生共同收取告訴人與龔琅生基於隱名合夥關係而支付之投資款項，但被告或與龔琅生並未將該款，易持有為所有甚明。
㈦、綜上，告訴人之出資依民法第七百零二條之規定，其財產權移屬於出名營業人，被告雖與龔琅生共同收取告訴人與龔琅生基於隱名合夥關係而支付之投資款項，惟其並非該隱名合夥關係之合夥人，有該收據可證。又其雖基於龔琅生之繼承人身分處理前揭合夥營業，惟因該投資案尚未獲利分紅，則其並無就營業上曾收取款項或收取應得之利益。依前揭說明，縱告訴人要求退夥而行使出資償還請求權，亦不生其原出資當然轉變為其所有之情形，出名營業人未履行償還義務，亦非將其持有他人之物易為不法所有，核與侵占罪之構成要件，均不相符（最高法院二十八年度上字第二三七六號判例、八十五年度台上字第四四八二號判決參照）。此外被告亦稱於將來獲利分紅時，當依告訴人投資之比例分紅予告訴人，則其並無侵占之犯意，應可認定。此外復查無被告有何侵占之情事，尚難僅憑告訴人片面之指訴即推論被告有侵占之犯行。本件不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。
七、原審以不能證明被告犯罪，而為其無罪之諭知，經核原判決並無違誤，檢察官循告訴人之請求以告訴人所陳尚未調查齊備，認應負責任云云提起上訴，以推測之詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 蘇 隆 惠
法 官 洪 曉 能法 官 施 俊 堯右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏 志 豪中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日