臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第一三五二號
上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 田振慶
吳姝叡右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第二三八五號，中華民國八十七年十二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一五五０三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑參年。
事 實
一、丙○○（另結）於民國八十二年九月間，受親戚戊○○之委託，代為處理其兄弟己○○所有坐落於台北縣三重市○○段第一九二八之七、一九二九之四號土地應有部分五分之一及其上門牌號碼台北縣三重市○○路○段○○○號二樓建物（下稱系爭房地）信託登記予戊○○之事務，而於取得辦理過戶之委託書、土地及建物所有權狀、印鑑証明書及印鑑章後，竟因自己積欠地下錢莊債務亟待清償，即未經戊○○同意，擅自挪用上開文件資料，於八十二年十一月間，將系爭房地所有權辦理移轉登記為自己名義，嗣並於八十三年一月間，擬將之抵押貸款花用，惟因自己之票信不佳，為增貸款項，求助於友人庚○○，遂由庚○○以丙○○交付之四萬元中之三萬元代價（另一萬元庚○○據為已有）覓得對於丙○○未經同意，擅自挪用資料，將系爭房地所有權辦理移轉登記為自己名義之事並不知情之丁○○為人頭，三人即共同基於明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，由丁○○與丙○○就系爭房地訂立虛偽之買賣契約，並利用不知情之代書乙○，填具不實之土地登記申請書及買賣所有權移轉契約書各一份，併同其他設定所需證件，持向台北縣三重地政事務所，申請將系爭房地所有權移轉登記予丁○○，使該管公務員於同年月二十一日，將此「登記原因：買賣；登記原因發生日期：八十二年一月二十一日」之不實之事項，登載在職務上所掌土地及建築改良物登記簿之公文書上，並於辦妥移轉登記後，共同基於行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之概括犯意聯絡，先於八十三年二月間，在台北地區，由丁○○具名為義務人兼債務人，並利用不知情之代書乙○，持登記不實之土地及建物登記簿謄本向台北縣三重地政事務所，申請將系爭房地設定最高限額四百五十六萬元之抵押權予第一信託投資股份有限公司（下稱第一信託公司），繼之於八十三年三月間，在台北地區，由丁○○具名為義務人兼債務人，並利用不知情之代書乙○，持向台北縣三重地政事務所，設定最高限額三百六十萬元之抵押權予國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司），並貸得三百萬元，復於八十三年四月間，在台北地區，又由丁○○具名為義務人兼債務人，利用不知情之代書乙○，持向台北縣三重地政事務所，設定最高限額二百四十萬元之抵押權予張陳月桂，並貸得二百萬元，分別足以生損害於第一信託公司、國泰人壽公司、張陳月桂及地政機關對於地籍管理之正確性。
二、案經戊○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丁○○對於以買賣為原因移轉系爭房地為其所有，並委請不知情之代書乙○分別持向地政機關辦理抵押權設定予第一信託公司、國泰人壽公司及張陳月桂等事實固不諱言，惟否認有何右開犯行，辯稱：伊並不知丙○○非真正所有權人，伊確實有出資購買系爭房地，並非人頭，主觀上並無使公務員登載不實之犯意云云。惟查：
（一）被告如何擔任人頭，具名與丙○○就系爭房地訂立虛偽之買賣契約，填具不實之土地登記申請書及買賣所有權移轉契約書，併同其他設定所需證件，持向台北縣三重地政事務所，申請將系爭房地所有權移轉登記予丁○○，並於辦妥移轉登記後，先後在台北地區，由被告具名為義務人兼債務人，持登記不實之土地及建物登記簿謄本向台北縣三重地政事務所，申請將系爭房地設定最高限額四百五十六萬元之抵押權予第一信託公司，繼之於八十三年三月間，設定最高限額三百六十萬元之抵押權予國泰人壽公司，復於八十三年四月間，設定最高限額二百四十萬元之抵押權予張陳月桂等事實，已迭據告訴人戊○○於偵審中指訴綦詳，並有系爭土地登記簿謄本、建築改良物謄本、抵押權設定契約書、買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書、所有權狀、身份證、印鑑證明與相關申請檢附文件等在卷（見偵查卷二第第一０六至第一一六頁、第一八九至二三四頁）可稽，而被告丁○○確係庚○○為丙○○所找之人頭之事實，復據同案被告庚○○迭於偵查中、原審及本院調查中堅稱不移（見偵查一卷第一三二頁、原審一卷第二四二頁反面、原審二卷第三十、三十一頁、本院八十八年十二月十五日筆錄），核與同案被告丙○○所供伊委託庚○○覓得被告為人頭，辦理移轉登記，以便順利貸款花用，並有交付傭金四萬元等語相符（見本院八十八年十一月三日筆錄），且依告訴人提出附卷之被告丙○○及庚○○各自書立之房地移轉貸款費用計算表所示，已明列「丁○○人頭四萬元」、「四萬元人頭費」（按被告實收三萬元，另一萬元庚○○據為已有），此有同案被告庚○○書立之貸款費用單在卷（見偵查一卷第一六二至一六四頁）可憑，足見被告丁○○確係收取丙○○、庚○○之人頭費，而為本件不實之買賣契約。至丙○○所書立之所謂「保管條」，係案發後方才書寫，且當時根本無買賣之事，純係案發後，被告與林玉旋勾串以附條件買賣方式處理等情，復據同案被告庚○○述之甚詳（見本院八十八年十二月十五日筆錄），被告亦坦承有關保管條之事伊不清楚，係事後甲○○所交付（見同上筆錄），則被告所提「切結書」，亦不能為被告有利之證明。
（二）又被告既知其與丙○○就系爭房地訂立之買賣契約為虛偽不實，竟利用不知情之代書乙○，填具不實之土地登記申請書及買賣所有權移轉契約書，併同其他設定所需證件，持向台北縣三重地政事務所，申請將系爭房地所有權移轉登記予被告丁○○，難認其主觀上無使公務員登載不實之犯意。至被告之行為所生民法上何等效力，尚與所應負之刑責無礙。
（三）綜上各情，被告所辯伊確實有出資購買系爭房地，並非人頭，主觀上並無使公務員登載不實之犯意云云，顯係事後圖卸之詞，不足採信。其事證明確，犯行堪以認定。
二、查被告丁○○行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪。其使公務員登載不實之低度行為，已為行使之高度行為所吸收，不另論罪。其與庚○○、丙○○間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告利用不知情之代書實施本件犯罪，為間接正犯。又被告先後多次行使使公務員登載不實文書犯行，犯意概括，時間緊接，犯罪構成要件相同，為連續犯，應論以一罪，並依法加重其刑。
三、原審對被告論罪科刑，並予以緩刑三年之宣告，固非無見。惟查（一）被告之行為並不構成刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（詳後），原審認被告另又犯詐欺取財罪，容有誤會。（二）被告擔任人頭，具名與丙○○就系爭房地訂立虛偽之買賣契約，填具不實之土地登記申請書及買賣所有權移轉契約書，併同其他設定所需證件，持向台北縣三重地政事務所，申請將系爭房地所有權移轉登記為被告所有，並於辦妥移轉登記後，先後由被告具名為義務人兼債務人，持登記不實之土地及建物登記簿謄本向台北縣三重地政事務所，申請將系爭房地設定最高限額之抵押權予第一信託公司、國泰人壽公司及張陳月桂，自已構成刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪，原審誤認被告僅係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，亦有未洽。（三）公訴人認被告之行為另犯刑法第二百十條之偽造文書罪，原審未予論科，復未說明不構成該罪之理由，亦難謂合。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前述可議之處，仍屬無可維持，應予以撤銷改判。爰審酌被告品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。查被告丁○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一紙在卷可按，其因一時失慮致罹刑章，經此科刑教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以啟自新。
四、公訴意旨另以：被告上開行為另外構成刑法第二百十條之偽造文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。惟按：
（一）刑法第二百十條之偽造私文書罪，以偽造他人名義之文書為其成立要件。若串令他人冒用自己名義作成文書，縱使所載不實，仍屬虛妄行為，不能以本罪相繩，最高法院二十九年上字第一一九六號判例可資參照。是本件被告丁○○雖串令丙○○就系爭房地訂立虛偽之買賣契約，並利用不知情之代書乙○，填具不實之土地登記申請書及買賣所有權移轉契約書，惟仍屬虛妄行為，難以刑法第二百十條之偽造私文書罪相繩。
（二）又被告始終堅稱其與丙○○為所有權移轉登記當時，並不知丙○○非真正所有權人，核與庚○○於偵查中稱：「丙○○八十二年開始跟我金錢往來，八十二年跟接觸時該房地已是丙○○之名義」等語（見偵查一卷第一三二頁）及證人甲○○證稱：「丙○○是八十二年九月間庚○○介紹丙○○來辦三重市○○路○段○○○號二樓房子（即系爭房地）貸款時才見過一次面」；「丙○○一開始就拿自己房子來貸款」等語（見原審卷第一三五頁）相符。是被告既確信崔女為系爭房地所有人，而與崔女勾串辦理所有權移轉登記，使被告在名義上為不動產所有權人，則其向第一信託公司等申辦貸款並以系爭不動產辦理真正之抵押權設定，即難認被告有何不法所有之意圖。且第一信託公司等亦取得抵押之擔保物權以擔保債權，亦難謂第一信託公司等抵押權人有何陷於錯誤及財產上之損失。縱事後被告得悉崔女並非真正之所有權人，亦無法據此即認定被告於移轉及設定抵押「當時」有為自己不法所有之「意圖」。況一般設定抵押權貸款，抵押人可提供自己或他人所有之物辦理抵押，經抵押權人評估抵押人之清償能力及抵押物之價值後，再決定貸款額度。本件被告既具有貸款之真意，以自己為債務人，且主觀上認已得該房地真正所有權人丙○○之同意，而該設
定程序亦與一般設定抵押權貸款程序無違，實難認被告有施用詐術，而構成刑法詐欺罪之可言。惟公訴人認此部分與前揭有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
五、同案被告丙○○部分另結。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十四條、第四十一條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官施良波到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 許 宗 和法 官 徐 昌 錦右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 金 來中 華 民 國 八十九 年 四 月 十三 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
臺灣高等法院刑事裁定 八十八年度上訴字第一三五二號
上 訴 人即 被 告 丙○○ 女、四十六歲（民國000年0月000日生）
住台北市○○區○○路○○○巷○號二樓身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 劉灼熙律師右上訴人因偽造有價證卷等案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國八十七年十二月二十四日第一審判決提起上訴，本院業經辯論終結在案，茲因尚有應行調查之處，爰命再開辯論，特此裁定。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 許 宗 和法 官 徐 昌 錦右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 吳 金 來中 華 民 國 八十九 年 四 月 十三 日