臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第二一四三號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 顏文正右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣台北地方法院八十六年度訴字第二四二三號，中華民國八十八年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一二七四四、一四六五四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於連續以詐術得財產上不法之利益部分撤銷。
丙○○連續行使偽造之私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月。
偽造之甲○○印章壹枚、中華電信股份有限公司北區電信分公司聯單號碼分別為三三七四九號、三三七五０號之市內電話裝機申請書、異動申請書上偽造甲○○之印文肆枚均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國八十三年底，因受甲○○之託辦理出國護照事宜而取得甲○○之國民身分證。詎丙○○因積欠電話費，無法以自己之名義申辦電話裝機，竟意圖為
自己可申請使用電話之便，並基於概括犯意，先於不詳時、地，擅自偽刻甲○○之印章，再於八十三年十二月十九日，持其持有之甲○○國民身分證，至中華電信股份有限公司北區電信分公司（以下簡稱中華電信公司），偽以甲○○代理人之身分，偽造聯單號碼分別為三三七四九號、三三七五０號之市內電話裝機申請書、委託書，並於該等申請書上之原客戶簽章欄鈐蓋上開甲○○印章而偽造甲○○之市內電話申請書及委託書，旋持以向中華電信公司申辦電話號碼，而行使該等私文書，復於中華電信公司裝機前之八十三年十二月二十二日，再向中華電信公司申請變更電話號碼，而偽以甲○○名義填具市內電話異動申請書，並於市內電話客戶簽章欄內蓋用甲○○印章，以偽造甲○○申請異動之私文書，將所申請之電話號碼變更為：0000000號、0000000號電話使用，並行使該等偽造之私文書，致中華電信公司誤信上開電話係甲○○申請，而取得使用上開電話，致生損害於中華電信公司及甲○○。嗣因上開電話積欠電話費新臺幣（下同）十九萬三千九百九十四元，經中華電信公司訴請甲○○給付電話費，甲○○始查知上情。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○坦承以告訴人甲○○名義申辦上開電話使用及積欠電話費等情，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊係經甲○○之同意，始刻製甲○○之印章，以甲○○之名義申辦上開電話云云。經查：
㈠告訴人甲○○自始否認有同意被告以其姓名申請上開電話使用之事實，且稱其因
辦理護照將身分證及照片交付被告，代為辦理，嗣收到護照，但被告並未將身分證一併返還，經一再催討，始向被告索回等情（見告訴人甲○○之告訴狀），而被告於偵查之初供稱：「（甲○○之身分證）有交給我，不是辦護照，是登記電話號碼，她交給我身分證、圖章，無照片，我對她說我公司倒閉，想再做生意，公司需申請電話，她答應借我申請電話」（見一二七四四號偵查卷四三頁背面），嗣於偵查中，被告改稱：「（甲○○曾否請你代辦護照？）我向她說借名義申請電話，她說好，代辦護照在後，中間約隔一個月」，「（為何以前否認代辦護照？）我後來才想到，那時我未想到，未記清楚」（同上偵查卷六六頁），由以上告訴人甲○○、被告之供述可知，被告確受告訴人甲○○之請求代辦護照，而告訴人甲○○則堅稱未同意被告以其名義申請使用電話，是被告顯有冒用甲○○名義申請電話之事實。
㈡按辦理護照，除應交付身分證件外，自然應交付照片，以憑辦理，此係眾所週知
之事，依告訴人甲○○所言，其交付被告辦理護照之物品，除身分證外，尚有照片，但其未曾交付印章等情，而被告初否認有辦理護照之事，為配合此說詞，乃稱告訴人甲○○所交付者係身分證、印章，但未交付照片云云，如前述，被告既有代辦護照，甲○○自然有交付照片，是以被告所稱甲○○未交付照片反而有交付印章一節，顯非事實；再者，被告於原審調查時，原審訊以印章如何來一節，被告供稱：「是侯小姐叫我刻的，沒關係」（見原審卷廿五頁），可證甲○○確實未曾交付印章，印章是被告所刻至明，茲告訴人甲○○堅決否認有同意被告刻章，由此可證被告於本院所提出申請甲○○名義電話所用之印章一枚，確係被告偽刻無訛。
㈢至被告於本院調查時辯稱：甲○○之護照係M00年一月十六日申請並於同年月
十九日核准，可證告訴人甲○○所述先辦理護照，再冒名申請電話云云，與事實不符。經查，告訴人甲○○於檢察官偵查中，故如是告訴，而甲○○之護照確於
八十四年一月十六日申請，並於同年月十九日核發等情，有外交部領事事務局八十八年十一月三日函一紙及護照申請書一紙附於本院卷可查（見本院卷八一、八二頁），告訴人於偵查中指被告先辦理護照再申請電話一節，確與上開事實不相符，惟告訴人甲○○既不同意被告以其名義申請使用電話，且甲○○係於八十六年八十六年五月二十七日始提出告訴，距離案發之時已經二年餘，亦難求記憶完整，故不能以此遽認甲○○之確有同意被告申請電話。再者，申請護照需要身分證及照片，但無須印章，此觀諸上開申請書有身分證影本、照片但無印文甚明，被告於偵查之初就申請電話、護照之時間順序所言固與事實相符，惟就告訴人交付何物所言顯與事實不符，顯見被告於偵查之初所言確非事實且有所隱瞞，再者，由上開護照係於申請電話之後始申請一節觀之，被告申請電話既需甲○○之身分證（申請使用電話必須提出本人之身分證原本供查驗，已經中華電信公司人員即證人于威治於偵查中供明，見同上偵查卷六三頁背面），申請護照亦須甲○○身分證，則甲○○確於八十三年底交付身分證於被告亦可認定。
㈣被告於偵查中指稱證人丁○○知悉告訴人甲○○有同意云云，惟證人丁○○於檢
察官偵查中證稱：伊聽被告說甲○○要幫忙公司，故同意借名申請電話，而申請電話前，被告曾拿甲○○之照片予伊看等情（見同上偵查卷一０四頁），由證人丁○○之證述內容觀之，其知甲○○有同意云云，係聽被告說，此部分係傳聞證據，且為甲○○所否認，至證人丁○○於本院調查時亦稱告訴人甲○○是否知公司使用其名義申請電話，其不知情等語（見本院卷八八頁背面），是證人鍾顯育之證言自不足據為對被告有利之認定。又證人稱在申請電話前，曾見過甲○○之照片，而被告否認拿過告訴人甲○○之照片，二相對照，被告否認甲○○有交付照片辦理護照之情，確非事實。
㈤此外，並有被告於八十三年十二月十九日、同年月二十二日，至中華電信公司，
偽以甲○○代理人之身分，偽造聯單號碼分別為三三七四九號、三三七五０號之市內電話裝機申請書、市內電話異動申請書及委託書等在偵查卷可稽（同上偵查卷七四至八三頁，被告係於八十三年十二月十九日申請電話，於同年月二十二日申請異動，檢察官起訴時未予區別，尚有未洽）。至最高法院二十六年渝上字第一二五號所示：「偽造私文書罪，以捏造他人名義制作文書為構成要件之一，上訴人出售其與自訴人共有之租穀，雖以該上訴人與自訴人二人名義向甲書立售條，其時自訴人並未在場，由上訴人代為署名簽押，但於該名押之下註一代字，以明此項名押非自訴人所簽，即與捏造他人名義之條件不合」，然該一判例所示見解，係偽造他人簽名之人在被偽造之簽名下書寫一「代」字，使人一望即知非本人所為，而本件被告所填貝之文書，除市內電話裝機申請書、市內電話異動申請書外，在裝機申請書背面尚有委託書，雖被告未在委託書上簽甲○○之姓名或蓋章，但委託書與裝機申請書在同一文書上，依裝機申請書上甲○○必需簽章，而被告亦在裝機申請書及異動申請書之背面，亦均上甲○○之印章，由外表觀之，足以令人相信此一文書係基於甲○○之委託而來，是本案之情形與上開最高法院判例所示之情形顯有不同。被告有偽造私文書之犯行至為明確。
㈥綜上所述，被告未經告訴人甲○○之同意，即以偽刻甲○○印章，並以甲○○之名義偽造私文書申請電話使用一節應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪，被告於偽造私文書前之偽造印章及偽造印文之行為，均為偽造文書之部分行為，不另論罪，又被告偽造文書後復持以行使，其偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，亦不另論罪。又被告於八十三年十二月十九日、同年月二十二日連續二次偽造文書之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告於上開時地偽造甲○○之市內電話申請書等文書，係意圖自己不法之利益，
其後亦有十九萬三千九百九十四元之電話費未繳納，認此部分係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌。
㈡被告明知自己已無清償能力，竟仍意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，向告
訴人乙○○佯稱經營公司需款週轉及擴大營業為由，使不知情之告訴人乙○○先後於八十二年二月十六日、同年三月十一日、同年五月二十日及八十三年初，在臺東市借予二十萬元、十萬元、二十萬元及二十五萬元，合計七十五萬元。詎被告借得款項後，雖曾支付部分利息，惟本金屆期均未清償，迭經催討無著，告訴人乙○○始知受騙，因認被告另涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能推定其犯罪事實；被告犯罪不能證明者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。次按刑法上之詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人將本人或第三人之物交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成犯罪（最高法院五十二年臺上字第一三００號、四十六年臺上字第一六０號判例意旨參照），故債務人於債之關係成立後，雖有債務不履行之情形，苟無足以證明其在債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，自仍不得僅以債信違反之客觀事態，即推定債務人原有詐欺取財之意圖。訊據上訴人即被告坦承以甲○○名義申請電話，亦有向告訴人乙○○借款之事實，惟否認有詐欺之犯意，稱：伊申請電話費用後，有繳納一部分之電話費，後電話移交與他人使用，是別人未繳納電話費；又伊係透過王保善向告訴人乙○○陸陸續續借款，向告訴人乙○○借錢時，伊之經濟狀況良好，利息伊均有依約繳付，付了約一年多，因公司倒閉才沒有付等語。
三、本件公訴意旨認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非係以：⑴被告偽以甲○○名義申請電話使用，其後又拒不付電話費，係有為自己不法利益之詐欺犯意；⑵被告與告訴人乙○○素昧平生，僅因案外人王保善介紹而借款予被告，倘非被告告以週轉、擴大營業等語，告訴人乙○○豈有率借款項之理？且被告借款後，本金迄未清償分文，縱有支付部分利息，顯亦係以債養債，難辭訛詐之責等為其論據。
四、經查：㈠被告以甲○○名義申請使用電話後，自八十三年十二月二十八日裝機至八十四年
六月五日拆機為止，每月均有電話費應支付，而所積欠之電話費十九萬餘元，依中華電信公司查出上開電話積欠之電話費，應係八十四年三月至八十四年六月之電話費，此有中華電信公司函及詳細之電話費明細表在本院卷可查（見本院卷一
五一、一五二頁），由此可證，八十四年一月、二月之電話費應已繳納。㈡另證人丁○○於偵查中證稱：上開電話是被告以甲○○名義申請，後來被告離開
公司，只付一、二個月電話費，我幫他墊付好幾個月電話費等語（見一二七四四偵查卷一０四頁），核與前述中華電信公司函所示，上開二支電話之電話費僅繳納二個月之情形相符，而被告離開公司後，該二支電話留下繼續供丁○○等人使用，並非被告所使用，而其後公司人員使用電話，然未繳納電話費一節，此項利益並非歸屬被告，是公訴人認被告在申請使用電話之初，即有獲得不法利益之不法意圖，尚有未洽。
㈢被告曾向告訴人乙○○借貸款項，且該等款項嗣並未清償，固為被告所自承，並
有被告簽發之支票影本四紙在卷可憑，然被告應係向被告借款二次，金額分別為五十萬元、二十五萬元，且借款日期應係八十二年三月二日之前，起訴書所載之二十萬元、十萬元、二十萬元及二十五萬元僅係票載金額而非借款金額，為告訴人乙○○所自承。而被告向告訴人乙○○借款時，其資力狀況甚為良好，信用狀況亦佳，使用支票二十年來，亦均無退補紀錄，介紹人王保善介紹被告與告訴人乙○○認識後，告訴人乙○○曾至被告公司看過等情，復據證人即介紹被告與告訴人乙○○二人認識之介紹人王保善到庭結證屬實，是告訴人乙○○借款予被告前，並非不明瞭被告之經濟能力，被告亦未對乙○○施以何詐術。
㈣又自八十二年三月二日至同年十二月十二日止，被告交付告訴人乙○○用以支付
利息之支票，均係由告訴人乙○○兌領，被告於該段期間內，均有依約支付利息等情，又為告訴人乙○○所不否認，並有利息表、臺灣省合作金庫松興支庫八十六年十月十三日合金松興存字第四二五五號函及函附支票影本、臺東縣臺東市信用合作社八十七年十一月二十六日（八七）東信社總字第二五五七號函在卷可憑。又被告簽發以其為發票人，用以清償借款之支票，該支票存款帳戶係於八十二年十二月二十四日始列為拒絕往來戶，亦經原審向臺灣省合作金庫松興支庫函查屬實，並有該支庫八十七年五月二十二日合金松興存字第二０二八號函及函附註銷退票紀錄卡附卷可稽。參以告訴人乙○○曾至被告公司查看，對被告之資力狀況應有所悉，且被告向告訴人乙○○借款之際，信用尚稱良好，並非全無資力，所簽發用以償付借款之支票，該時復無退票紀錄，交付之支票均有兌現之可能，自八十二年三月二日起至其八十二年十二月十二日止，又均有依約償付利息等情，並衡之被告事後業與告訴人乙○○達成和解，有和解書在卷可參，對於所肇之債務糾紛，尚有盡力彌補等節，足徵被告於借款之初，應無不法所有之意圖，尚難僅以被告事後經濟情況發生變動，未能償還借款，致債務不履行，即遽論被告於借款之初有詐欺之故意。
㈤綜上所述，被告於申請電話之初及向乙○○借款之初既無施用詐術行為，且告訴
人乙○○曾查證被告資力狀況，對被告資力狀況應有所悉，而無陷於錯誤情事，其所為核與詐欺罪之構成要件不符，本件純屬借款債務之民事糾紛，揆諸前揭說明，尚難以詐欺取財罪相繩。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告涉有上開犯行，有關詐欺得財產上不法利益部分，因檢察官認與前述行使偽造文書部分有裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知，而詐欺告訴人乙○○借款部分，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
叁、原審雖就被告論罪科刑，惟查：⑴被告所為偽造印章、印文、行使偽造文書之犯
行至為明確，原審誤用最高法院判例，認該部分無罪，尚有未洽；⑵被告於申請電話使用之初尚難認有詐欺取得不法利益之犯意，原審僅以被告未繳納電話費之事實即認其有詐欺犯意，尚有未洽。被告上訴否認詐欺得利雖非無理由，惟檢察官上訴指摘原判決關於偽造文書部分判決無罪不當一節則有理由，是原判決關於被告詐欺得財產上不法利益部分應撤銷改判。爰審酌被告冒用甲○○之名義申請電話使用，致甲○○需負擔十九萬餘元之電話費，嗣後被告已經與中華電信公司達成調解願意清償，及其他被告犯罪之動機、所用之手段，犯罪後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑五月，至偽造甲○○之印章一枚、於上開偽造之申請等上偽造甲○○之印文四枚，均應依刑法第二百十九條之規定沒收。至被告被訴詐欺告訴人乙○○部分，原審諭知無罪之判決並無不當，檢察官上訴指摘原判決此部分亦不當為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官
法 官法 官行使偽造私文書部分得上訴，詐欺部分不得上訴附錄：本判決論罪科刑法條全文