臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第三四六七號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴人 即被 告 丁○○選任辯護人 張瑞釗 律師
林 凱 律師陳德峰 律師被 告 甲○○
丙○○戊○○己○○庚○○右被告共同選任辯護人 林 凱 律師被 告 乙○○選任辯護人 張瑞釗 律師右上訴人，因被告等偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院，八十七年度訴字第四九一號，中華民國八十八年七月六日、八月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一七八四二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○（起訴書誤載為林東清）於民國（下同）六十八年間，將其所有座落於臺北縣新莊市○○○段頂角小段第十一之五六號、第十一之三七０地號土地（重測後分別為台北縣新莊市○○段第二七三號、第二六七號土地），與癸○○、壬○○共有之座落於台北縣新莊市○○○段頂坡角小段第十一之三六八號、第十一之三六九號、第十一之四六一號、第十一之四六二號、第十一之四六三號、第十一之四六四號土地互易，嗣雙方發生民事訟爭，依序由臺灣板橋地方法院於八十二年四月十三日以八十二年度訴字第一一０號判決及臺灣高等法院於八十三年七月十三日以八十二年度重上字第二０四號確定判決（八十三年五月二十六日確定）認甲○○應於癸○○、壬○○將前揭第十一之三六八號等土地所有權移轉登記予渠同時，將上揭第十一之五六號及第十一之三七０號土地所有權移轉登記予癸○○及壬○○，並將土地騰空交付之。而上述互易之土地，業經台北縣新莊地政事務所於八十五年七月二十七日以判決移轉為由，辦理所有權移轉登記完畢。詎甲○○及其子丁○○為不使癸○○、壬○○取得上揭第十一之五六號、第十一之三七０地號土地完整所有權，基於設定虛偽抵押權之犯意聯絡，推由丁○○向不知情之子○○索得戶籍謄本、國民身分證影本及印章，於八十四年十二月二十九日左右，偽稱甲○○向子○○借款，委請不知情之代書辛○○，以甲○○名下上開第十一之五六號及第十一之三七０號土地為共同抵押標的物，設定最高限額新臺幣（下同）一千二百萬元抵押權予子○○，並偽立土地登記申請書及抵押權設定契約書，且在土地登記申請書及抵押權設定契約書上依序盜用子○○之印章二次及三次後，旋由不知情之代書辛○○於八十四年十二月三十日持向台北縣新莊地政事務所行使辦理申請抵押權設定登記，足以生損害於癸○○、壬○○及地政機關對地籍管理之正確，並明知此虛偽設定抵押權之不實事項，使承辦公務員於八十五年一月六日登載於其職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於癸○○、壬○○及地政機對地籍管理之正確。
二、案經被害人癸○○、壬○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、被告甲○○、丁○○部分：
（一）行使偽造抵押權契約書，使公務員登載不實之犯行。
１、查被告甲○○、丁○○固坦承以上開第十一之五六號及第十一之三七０號地號土地設定最高限額抵押權予子○○等情，核與證人辛○○於原審及本院調查時所證內容相符，並有土地登記申請書、抵押權設定契約書及土地登記簿謄本在卷可稽。而被告甲○○原於六十八年間以其所有前開第十一之五六號及第十一之三七０號土地與告訴人癸○○、壬○○所有土地互易，經原審法院及臺灣高等法院民事庭判決命被告甲○○將上揭土地所有權於告訴人癸○○、壬○○就互易土地為移轉登記後，應移轉登記並騰空交付予告訴人癸○○、壬○○，此有臺灣高等法院八十三年七月十三日以八十二年度重上字第二０四號判決書及確定證明影本附卷可稽。且前開第十一之五六號、第十一之三七０號土地於八十五年七月二十五日由台北縣新莊地政事務所以判決移轉為由，辦理所有權移轉登記完畢，此亦有同上之土地登記簿謄本可佐。
２、惟被告甲○○、丁○○均矢口否認有行使偽造抵押權設定契約書及使公務員登載不實之犯行，被告甲○○初於檢察官訊問時辯稱：渠不知向子○○借款之事，渠印鑑都是交由兒子丁○○保管（詳參偵查卷第一四０頁八十六年十二月十六日訊問筆錄）；嗣於原審審理時改稱：有借錢、借多少不知道（詳參原審八十八年八月三日審理筆錄）。被告丁○○初於原審訊問時辯稱：渠向子○○借款，金額是一千二百萬元，詹某說要調錢借款，但後來他調不到，借款時渠拿甲○○二筆土地所有權狀，印鑑及子○○的印章、戶口名簿及身分證影本給代書辦貸款，這件事我父親有同意，渠不知子○○向他人調錢云云（詳參原審八十八年六月二十九日審理筆錄）；復於原審審理時改稱：
因生意失敗，辦理抵押權後向子○○借款二十萬元，錢已還清了（詳參原審八十八年八月三日審理筆錄）。是被告甲○○對是否知悉丁○○以渠名下土地設定抵押權予子○○一情，及被告丁○○對子○○是否借款予渠，前後所供不一，是否真實，已非無疑。而被告甲○○自承：本件申請抵押權設定登記時所檢附之印鑑證明，係渠與被告丁○○一起去申請，且印鑑證明確為被告甲○○親自領用，此有台北縣新莊市戶政事務所八十八年六月二十三日（八八）北縣莊戶字第一０七四三號函足堪佐證；況被告甲○○及丁○○申請設定抵押權為八十四年十二月三十日，已在前開臺灣高等法院命被告甲○○移轉登記及騰空交付土地民事判決八十三年五月二十六日確定之後，益明被告甲○○及丁○○是故為虛偽負擔之設定，阻止告訴人癸○○及壬○○取得完整土地所有權，因此被告甲○○以不知設定抵押權等為詞置辯，應屬諉卸之詞，不足採信。又證人子○○於檢察官訊問證言：「（你有曾借錢給甲○○或者是丁○○他們兄弟？）都沒有」、「八十五年間丁○○找我向我要戶口謄本、身分證影本、印章等，並未向我說要做何事，因為我小時候我流浪到新莊，後受僱於他們一家做工友，他們有恩於我，我信任他們，所以才將前開東西交給丁○○，我並不知道他們拿去設定抵押權」（詳參偵查卷第一四一頁八十六年十二月十六日訊問筆錄），且證人子○○於原審審理時，亦表明未調到錢借被告丁○○（詳參原審八十八年六月二十九日審理筆錄），顯見證人子○○不知被告甲○○、丁○○設定抵押權之事。縱被告丁○○所辯曾委請證人子○○調錢之事為真，然在證人子○○交付二十萬元借款後或給付借款之前，預先設定比例顯不相當，而高達一千二百萬元之最高限額抵押權，此與一般私人借貸設定抵押權擔保通常在債務人取得全數借款同時或之後才申辦之常情有違，且倘有請證人子○○調借現金，自應將抵押權設定予實際提供金錢之人，豈有借款人同意設定或債務人預先設定抵押權予中間
人之可能？且證人辛○○亦到庭證言：抵押權設定資料是由丁○○提供，都是由丁○○與伊接洽（詳參原審八十七年八月十一日訊問筆錄），益明本件虛偽抵押權設定，是由被告丁○○出面委請代書辦理，而與證人子○○無涉。是被告甲○○及丁○○所辯，均屬諉卸之詞，無足可採。
３、至證人子○○雖於原審調查時證言：「（對抵押權設定資料有何意見？）我不知道這份資料。丁○○曾於八十四年年底左右找我，要拿我的戶口謄本，他說他現在缺錢，要向我調錢，當時我在做工，一個月賺四、五萬，我說我調調看，但於八十五年一月左右，我告訴他我沒有辦法幫他調。我知道抵押權設定的事情，他有打電話告訴我，後因我調不到錢所以我有叫他去辦塗銷。我沒有去問過甲○○是否知道抵押權之事」（詳參原審八十八年六月二十九日審理筆錄），惟此與證人子○○於檢察官訊問時所證內容相左，且與常情有悖，已如前述，應屬事後勾串之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○、丁○○犯行洵堪認定。至被告丁○○另請求傳訊證人曾欽全、林文義、吳政勳、劉添丁，因本院認本件事證業臻明確，核無必要，併此敍明。
（二）按被告甲○○、丁○○共同委請不知情之代書辛○○，盜用子○○之印章共五次，偽立土地登記申請書及抵押權設定契約書，並持向台北縣新莊地政事務所行使，使承使公務員將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿謄本上，足生損害於告訴人癸○○、壬○○及地政機關對地籍管理之正確性，核其二人所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪及第二百十四條使公務員登載不實罪。被告甲○○及丁○○就上開二罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；且其二人委請不知情之代書辛○○偽立土地登記申請書及抵押權設定契約書，進而持向公務員行使，而使公務員登載於職務上所掌之土地登記簿，為間接正犯。又其等盜用子○○之印章五次，各為偽造土地登記申請書及抵押權設定契約書之部分行為，而偽造土地登記申請書及抵押權設定契約書之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告甲○○及丁○○同時行使偽造之土地登記申請書及抵押權設定契約書，係一行為觸犯二個行使偽造私文書罪，屬想像競合，因罪名相同，應從一個行使偽造私文書罪處斷。再被告甲○○、丁○○行使偽造私文書與使公務員登載不實犯行之間，有方法結果之牽連關係，應從一較重之行使偽造私文書罪論處。公訴人雖未就被告甲○○及丁○○盜用子○○之印章、及偽造土地登記申請書並行使之犯行提起公訴，惟此與前開已起訴部分，分別有犯罪事實一部及想像競合犯與牽連犯之裁判一罪關係，本院自應併予審理，原審以被告甲○○及丁○○罪證明確，適用刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，審酌被告甲○○及丁○○之犯罪動機、目的、手段、對告訴人癸○○、壬○○及國家地政管理造成之損害、及其二人犯罪後未能坦承犯行等一切情狀，分別各量處有期徒刑壹年，又以被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，且現年事已高，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑四年，以啟自新。認事用法均無不合，量刑亦屬適當，被告丁○○上訴論旨，猶執陳詞，空言否認犯罪，指摘原判決不當，檢察官循告訴人請求上訴，認量刑太輕，均為無理由，應予駁回。
乙、另公訴意旨認：被告甲○○與丁○○均明知前開第十一之五六地號土地上之地上物為被告甲○○所有，並於八十五年十一月十三日經債權人癸○○、壬○○向臺灣板橋地方法院民事執行處聲請強制執行返還土地，為阻擾執行程序之進行，被告甲○○、丁○○與被告乙○○、丙○○、戊○○、己○○及庚○○共同基於損害債權人癸○○、壬○○之犯意聯絡，首由被告甲○○於八十五年十二月二十日，以上揭地上物非已所有無能拆除為由，向臺灣板橋地方法院民事執行處聲明異議；再由被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○及庚○○於八十六年三月七日，主張前開地上物為渠等所有，向該法院民事執行處聲明異議，隨於八十六年四月間，向該法院三重簡易法庭提起第三人異議之訴，同時提存萬通銀行新莊分行可轉讓定期存單一千三百萬元，使該簡易法庭裁定停止前開返還土地之強制執行程序中，而隱匿被告甲○○之財產，因認被告甲○○、丁○○與乙○○、丙○○、戊○○、己○○及庚○○共同涉犯刑法第三百五十六條之損害債權罪。
１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而刑法第三百五十六條損害債權罪，係以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為構成要件。此謂「損壞」，即是毀滅破壞其財產之本體，使喪失其效用之全部或一部；「處分」即包括法律上或事實上之處分行為；而「隱匿」即隱蔽藏匿其財，使無從發現或甚難發現之意；又債權人取得之執行名義，為對債務人之特定財產者，則該執行名義顯係重在對物而非對人，與一般執行名義之性質有別，債務人毀壞、處分或隱匿執行名義以外之財產時，即無法成立本罪。
２、經查，被告甲○○曾以臺北縣新莊市○○○段頂坡角小段第十一之五六號、第十一之三七０號地號土地（重測後分別為新莊市○○段第二七三號、第二六七號土地）與告訴人癸○○、壬○○共有之同小段第十一之三六八號、第十一之三六九號、第十一之四六一號、第十一之四六二號、第十一之四六三號、第十一之四六四號等地號土地互易，嗣經臺灣高等法院以八十二年度重上字第二０四號判決，命被告甲○○於告訴人癸○○、壬○○為同時履行對待給付，且共同被告甲○○於上開第十一之五六號、第十一之三七０號土地移轉登記後，須將土地騰空交付予告訴人癸○○、壬○○；而告訴人癸○○、壬○○於八十五年十一月十三日向台灣板橋地方法院民事執行處聲請強制執行返還土地，被告甲○○先於八十五年十二月二十日以位於上開第十一之五六地號土地之地上物非己所有為由，聲明異議。嗣由被告丙○○、戊○○、己○○、庚○○及被告乙○○、丁○○於八十六年三月七日以地上物屬己為由聲明異議，經台灣板橋地方法院民事執行處通知後，共同被告丙○○、戊○○、己○○、庚○○及被告乙○○、丁○○則於八十六年四月七日具狀向原審三重簡易庭提出第三人異議之訴，並提供擔保聲請停止執行，此經原審調取八十五年度執字第一二００六號、八十六年度重簡字第四九一號、八十六年度訴字第七八四號及臺灣高等法院八十六年度重上字第四八五號全卷核閱無訛。而本件告訴人癸○○、壬○○取得之執行名義，係對被告甲○○之特定財產（即上開第十一之五六號、第十一之三七０號土地），其性質重在對物而非對人，已如前述，而被告甲○○與丁○○、乙○○及共同被告丙○○、戊○○、己○○、庚○○聲明異議、提起第三人異議之訴或提供擔保停止強制執行，皆非對執行名義標的物（即上開土地）主張權利，而係對執行內容所包括之地上物（車庫）主張所有權，自無從適用刑法第三百五十六條規定處斷；況且揆諸上開說明，此種對非執行標的物提出聲明異議等行為，亦與刑法第三百五十六條處罰之毀壞、處分、隱匿之行為有間。故公訴人認被告甲○○、丁○○、乙○○及被告丙○○、戊○○、己○○及庚○○所為，係犯刑法第三百五十六條之損害債權罪，應有誤會。此外復查無其他積極證據足認渠等有何犯罪行為，既不能證明渠等犯罪，原審以調查證據結果，斟酌全辯論意旨，認不能證明被告犯罪，而為被告乙○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○均無罪之諭知。至甲○○、丁○○部分，則認與被告甲○○、丁○○所犯前開有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，核無不當。檢察官上訴意旨仍執前詞認應成立犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
丙、被告甲○○、乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十六 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 葉 麗 霞法 官 楊 炳 禎右正本證明與原本無異。
偽造文書部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
損害債權部分不得上訴。
書記官 廖 素 花中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十九 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。