臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第三四八九號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王東山
李美寬王瀅雅右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第一五О八號，中華民國八十八年八月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第六一三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月。緩刑叁年。
事 實
一、緣晨峰開發股份有限公司（以下簡稱晨峰公司）與美國Telegroup 股份有限公司（以下簡稱電訊集團公司）共同合作簽訂合約，由晨峰公司在臺灣地區仲介客戶與電訊集團公司簽訂國際電話通訊服務契約，晨峰公司收取仲介費用。晨峰公司為拓展業務，乃於民國八十四年三月八日與乙○○簽訂經銷合約書，委由乙○○負責推展在臺北縣之國際電話通訊仲介業務，嗣乙○○認晨峰公司服務不佳，即另行成立祥華昭實業有限公司（以下簡稱祥華昭公司），並與晨峰公司終止合作關係而另行推展Century Top International Ltd 公司（以下簡稱世紀公司）之國際電話通訊服務業務，其竟利誘晨峰公司職員丙○○（000年0月00日生，未據起訴），為祥華昭公司招攬晨峰公司原客戶，以達增加祥華昭公司業績之目的，並要求由丙○○以晨峰公司職員名義為祥華昭公司招攬生意，丙○○受晨峰公司雇用，係為晨峰公司處理事務之人，竟與乙○○共同基於損害晨峰公司利益之意圖概括之犯意聯絡，而於八十四年九月中旬起，先後多次向晨峰公司客戶宣稱，晨峰公司將變更原有通訊服務系統，請配合辦理變更手續，晨峰公司為答謝客戶免費贈送一線，以表心意云云，使晨峰公司客戶異翔工業股份有限公司（以下簡稱異翔公司）、旻貿企業有限公司（以下簡稱旻貿公司）、年益實業有限公司（以下簡稱年益公司）、宗展股份有限公司（以下簡稱宗展公司）等原晨峰公司客戶不疑，而於同月十九日左右數日陸續回函同意其變更通訊服務系統，丙○○因而多次為違背其在晨峰公司任務之行為，致生損害於晨峰公司之利益。乙○○為達招攬晨峰公司原客戶，以達增加祥華昭公司業績之目的，並於八十四年八月間拉攏原任職晨峰公司之林漢杰至祥華昭公司任職，且請林漢杰代為招攬其在晨峰公司任職時之客戶，以增加業績，林漢杰招得相當客戶，及經由丙○○前開背信行為，而獲得之原晨峰公司客戶，因該客戶如不使用晨峰公司之通訊服務，須以晨峰公司名義及填載晨峰公司識別碼，向電訊集團公司取消，以免雙重收費及被人查覺。乙○○、林漢杰（000年0月000日生，未據起訴）與祥華昭公司之經理甲○○（00年00月000日生，已改名茹真菁，未據起訴）共同基於概括之犯意聯絡，自八十四年十月三日起至同年月十二日止，由林漢杰以其離職時從晨峰公司㩦至祥華昭公司之晨峰公司向電訊集團公司取銷客戶合約之函件例稿，冒用晨峰公司名義及識別碼，交由甲○○先後多次命不知情之祥華昭公司已成年之職員偽填晨峰公司客戶取消與電訊集團公司國際電話回撥系統服務合約，其取消時間、電話號碼均如附表（其中編號二十七之電話號碼為空白，此部分不足以生損害於晨峰公司），並以祥華昭公司之「0000000」號傳真電話傳真上開取消函至美國之電訊集團公司，足以生損害於晨峰公司。嗣經電訊集團公向晨峰公司查詢及客戶收到二份帳單，晨峰公司始悉前情。
二、案經晨峰公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有背信、偽造文書之犯行，並辯稱：
（一）、被告並未利誘晨峰公司職員丙○○將晨峰公司客戶資料私自轉交給被告，以
讓其招攬客戶增加業績，告訴人晨峰公司稱被告利誘告訴人公司職員丙○○等人將晨峰公司客戶資料私自轉交被告，致生損害於告訴人云云，惟告訴人所指該公司之職員，如林漢杰、葛欣、曾繁彬等人，實則並非受雇於告訴人公司，僅係該公司之加盟人員，此由被告所提出證五之文件可證，另雖告訴人提出打卡考勤表以實其說，惟該打卡考勤表並不足以證明前揭數人確曾受雇於告訴人公司，若林漢杰等人確曾受雇於告訴人公司者，何以林漢杰反須支付告訴人三萬元之加盟金？
（二）、又除林漢杰及葛欣及丙○○外，蔡回萍、曾繁彬等人並未至被告公司任職，
而丙○○亦僅任職三至五天。且林漢杰及葛欣亦非屬被告公司編制內之職員，而係屬加盟人員，加盟人員為求其業績、佣金，自有其手段、方法，惟加盟人員之行為實非被告所得以干涉，自不應以其等所為之不法行為，轉嫁予被告。至於林漢杰等人雖於其離開告訴人公司後轉為被告公司之加盟人員，惟被告前與告訴人所訂合約內並未約定不得挖角，自不以林漢杰等人嗣後成為被告公司之加盟員工而認被告有何背信。
（三）、被告與丙○○有何背信之犯意聯絡，並無證據足資證明。
（四）、林漢杰係祥華昭公司之加盟人員，是以林漢杰應自行處理其為祥華昭公司開
發之客戶，若有使用其他公司之服務者之取消舊系統事宜，林漢杰為前開取消事宜之時，曾向祥華昭公司之經理甲○○表示，為辦理取消舊服務系統乙事，請祥華昭公司幫忙其打字及傳真，又因該取消函上均係以英文書寫，而甲○○不諳英文，且又因取消原系統之事並非祥華昭之業務範圍。因之，甲○○業對該取消函之內容未予留意，故其確實不知林漢杰係以晨峰公司名義為之，是甲○○嗣後向被告請示，亦僅稱林漢杰請祥華昭公司代其打字及傳真。被告確實不知林漢杰究以何人名義傳真至美國表示退線乙事，至於被告與甲○○於晨峰公司所提出之錄音譯文中表示「知道且阻止」一事，所指者係林漢杰剛至祥華昭公司，未經客戶同意即擅自於申請函上簽名一事，並非指取消函，告訴人實有誤會。
（五）、至林漢杰於原審訊問時稱「我想茹經理應向郭某告知」云云，乃其個人意見
，尚不得作為證據。縱被告知悉取消函一事，因取消函密碼僅晨峰公司秘書及送件小姐二人知道，林漢杰並不知密碼，更遑論被告。被告實非明知該取消函須以告訴人公司名義為之。林漢杰亦稱：我拿取消函過去祥華昭時已有一客戶取消，上有記載客戶名字及一些資料，此客戶是在晨峰取消的，而取消函上記載的英文我看不懂等語，連製函之林漢杰本人尚不知該取消函內容為何，亦不知係以告訴人公司名義發函，被告又何從得知，足見被告並無冒用告訴人名義偽造文書之故意。被告對於該取消函須以晨峰公司名義為之一節，確不知情，被告並無行使偽造文書之犯行。
二、經查：
（一）、丙○○於八十四年九月間仍在晨峰公司工作，此除據告訴人晨峰公司於向檢
察官提起本件告訴時提出之丙○○該月份打卡紀錄一份附卷可佐外，並有丙○○八十四年九月份在晨峰公司領取之薪津收據一份在卷足憑（附於原審八十八年六月九日之筆錄後），而依打卡紀錄記載，丙○○於八十四年九月三十日亦有打卡紀錄。又觀諸告訴人於告訴狀所附之異翔公司、旻貿公司、年益公司、宗展公司回函本，其中異翔公司函祥華昭公司表示，丙○○係於八十四年九月十七日打電話至異翔公司電稱晨峰公司免費贈送一線，並於次日寄來申請表格一份，其後又稱可免費增加傳真機一線，但祥華昭公司竟於八十四年十一月十四日以掛號信函要求所裝二線電話之裝設費五十元美金，此部分亦據原審法院囑託臺灣桃園地方法院訊問該函之寄件人汪襄武證述甚明。宗展公司、旻貿公司、年益公司之回函則均註明寄回晨峰公司予丙○○或蔡小姐收，而該三封回函之內容向美國世紀公司申請回撥服務之申請資料，其中宗展公司之簽署填寫日期為九月十九日，另二回函則未註明日期。該三封回函既均寄交丙○○，則其期間係在八十四年九月間仍任職於晨峰公司之時。另經原審傳訊旻貿公司職員林美枝到庭證述上開旻貿公司回函上之簽名係其所簽，因公司信用卡到期需要重新簽，並沒有注意到公司換了等語（見原審卷（三）第十二頁反面）。至年益公司之職員羅士光於原審證稱並未曾將回撥系統轉到祥華昭公司等語。由此足見上開客戶並無意更換回撥服務之公司，丙○○既在晨峰公司任職，竟將與祥華昭公司合作之美國世紀公司之申請表交付晨峰公司之客戶，所為顯有違背其在晨峰公司之任務，其既將原為晨峰公司之客戶，以上開方法換至祥華昭公司，顯有損害晨峰公司之意圖。
（二）、如前所述，丙○○斯時既在晨峰公司工作，竟為有利於祥華昭公司而損害於
晨峰公司之行為。被告亦不否認丙○○於離開晨峰公司後，曾在祥華昭公司任職，而丙○○於原審供稱晨峰公司宣布沒有底薪，後來我到祥華昭三至五天，因祥華昭公司要收辦公桌費，我就離開了：：，是祥華昭公司之甲○○說離開晨峰，可以到祥華昭公司上班，但並未說要介紹晨峰公司客戶到祥華昭公司：：等語，後原審提示宗展公司、閔貿公司、年益公司等三家公司之回函，丙○○則稱：離職後，回晨峰公司拿東西，適客戶打電話給我，我介紹客戶說祥華昭公司這套系統可用看看，但客戶還以為我在晨峰公司云云。惟查丙○○收受上開函件係在八十四年九月間之任職期間，已如前所述，其此部分證詞顯係不實。而其在離開晨峰公司前，甲○○既對其明言可至祥華昭公司工作，足見丙○○於離開晨峰公司已有所聯絡，其後亦確實轉至祥華昭公司任職。雖丙○○證稱：甲○○並未要其將晨峰客戶介紹至祥華昭公司任職云云，惟果如所辯，則丙○○又何能取得美國世紀公司回撥服務之申請表，並由宗展、旻貿、年益等三家公司填具後寄回晨峰公司予丙○○收（即該三張回函）？另據林漢杰於八十六年六月六日於原審訊問時供稱是乙○○跟我談（薪水），當時除我外尚有丙○○、曾繁彬、蔡回萍、葛欣等五人過去，是八十四年八月初，：：我的業績在晨峰公司最好，我與乙○○談時，郭某有向我說我在晨峰業績很好，可否把原本客戶帶一些過來祥華昭，我說試試看等語。據林漢杰所言，丙○○既於八十四年八月間離開晨峰公司前，即至祥華昭公司面試，而林漢杰且證述被告曾要求渠爭取晨峰公司之客戶，則被告對同至祥華昭公司之丙○○亦為同樣要求，即合常情；況丙○○於晨峰公司任職之最後一月即八十四年九月間確有為祥華昭公司爭取晨峰公司之客戶一節，亦如前項所述。被告辯稱並無要丙○○為背信行為，丙○○證以被告未曾要求其拉原晨峰公司客戶云云，均不可採。而其與丙○○間有共同背信犯意聯絡洵堪認定。
（三）、關於傳真取消函一節，被告不否認係由祥華昭公司之傳真機傳往美國之電訊
集團公司，惟否認知悉係所傳真者係取消函云云。然經原審訊問林漢杰則供稱告訴人所提之告證八取消函，我知道這是用來取消晨峰代理電訊集團公司之取消通信服務契約用的，我只知道這是取消函，我拿來是放在甲○○桌上
，我帶取消函過去有碰到茹經理，有當場交予甲○○，：：交付時有說這是取消單，且茹經理知道取消的是晨峰的舊客戶等語（見原審八十八年六月六日訊問筆錄）；又供稱以前這些晨峰的客戶而與祥華昭簽約了，所以必須傳真解約函（即取消函），因他們有加入祥華昭，而客戶認無必要有二條線，要與晨峰取消掉，我才會幫忙解約，解約前我並沒有跟晨峰講，：：我解約函由祥華昭公司傳出去前，甲○○都知道這些是由晨峰拉過來祥華昭的，而要傳真解約函，拉晨峰公司客戶是九月初開始：：，甲○○亦知道取消函上之客戶原為晨峰公司客戶，我有告訴他等語（見原審八十六年八月四日筆錄），其於偵查中並供承取消函係自晨峰公司離開時帶走後，再拿予祥華昭公司由負責人發出去的等語（見偵查卷第七十頁）。另據甲○○在原審證稱林漢杰拿取消函一進來時先叫我，是林漢杰請我們公司幫忙等語（見原審八十六年六月三十日訊問筆錄），嗣經訊問甲○○是否知悉取消函上有些是晨峰的客戶及同時亦為祥華昭公司客戶一節，則稱林漢杰有說，客戶有申請美國世紀公司，而怕客戶有雙重付費：：我是跟乙○○講林漢杰請我們幫忙的事情，我本人在林漢杰幫忙解約並不知情等語，並稱我要做何事情都向老闆報告經同意才做，而解約函之傳真，我們老闆事先已知道要幫忙等語（均見原審八十六年八月四日訊問筆錄）；據林漢杰、甲○○二人供述可知，傳真上開晨峰公司客戶取消函至美國電訊集團公司係經過被告同意。又查該取消函之文字雖為英文，然被告又知所傳真者係晨峰公司客戶之取消函，而被告且曾與晨峰公司簽約經銷回撥服務，自難謂其不知此取消函需以晨峰公司名義為之。證人菇錦玉（即茹真菁）於本院訊問時雖證稱：他（指林漢杰）原先在晨峰公司任職，：：他想換家公司做，才加盟祥華昭公司，他說要向公司借傳真機報告老闆，有經核准就借他用，不知他傳真之事（指用晨峰公司名義傳真文件）；我沒看他傳真何文件云云，係事後推諉責任及迴護被告之詞，自不足採信。
（四）、林漢杰於原審證稱傳真之取消函約有四十餘份，而經告訴人向美國電訊集團
公司查詢，則有五十七份，此有電訊集團公司之傳真函一份及該五十七份取消函附卷可稽，而觀諸該五十七份取消函上所載傳出電話，均為祥華昭公司之電話即「0000000」號電話，以此份數之多，傳真美國所需費用不貲，祥華昭公司係被告所設公司，對其盈虧收支當無不予重視之理，若無對其公司之無益，焉有許可之理？由此益見被告確實知情係傳真晨峰公司客戶之取消函。不論該五十七位客戶是否同意取消，惟取消函既須透過晨峰公司以其名義為之除編號第二十七號之取消函未註明取消電話而未生損害於晨峰公司，其餘各份則被告、甲○○、林漢杰未經晨峰公司同意即以晨峰公司名義傳真至美國取消，致生損害於晨峰公司。被告辯稱無偽造文書一節亦無可採。又各次傳真之日期係在如附表所示之八十四年十月三日以後，亦可見諸上開五十七份取消函之記載。從而被告與甲○○、林漢杰均有行使偽造私文書之認識，並具共同之犯意聯絡甚明。
（五）、復有祥華昭公司與美國世紀公司之合約書、晨峰公司致祥華昭公司告知晨峰
公司遭離職員工冒用名義更換為祥華昭公司系統之信函、祥華昭公司八十四年九月二十六日回復晨峰公司之回函、晨峰公司八十四年十月三十日致祥華昭公司請其出面解決違反公平交易法及刑法偽造文書之律師函暨甲○○當庭自陳內容實在之八十五年十月十五日陳述狀各一份附卷可佐，參酌前述各項事證，被告所辯為不可採，至於被告提出訊問筆錄、佣金表、林漢杰所寫書件、合約書、葛欣證詞、菇錦玉與林漢杰陳述狀、洪文文證詞、錄音譯文、申請書（以上均影本）、刑事陳述狀，亦均不足為被告有利之認定。事證已臻明確，被告犯行堪以認定。本件事證已明，被告聲請傳訊丙○○作證，本院認無必要，附此敘明。
三、查被告雖非為晨峰公司之員工，惟既與晨峰公司員工丙○○共同犯罪，就所犯背信罪部分，依刑法第三十一條第一項之規定，仍以共犯論。核被告所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪、同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，偽造私文書後進而行使，偽造之低度犯行為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯背信犯行，其與丙○○間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。背信、行使偽造私文書犯行各有多次，且時間緊接、各觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，均應依連續犯論以一罪，並加重其刑；又其連續行使偽造私文書犯行，與林漢杰、甲○○（即茹真菁）間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。利用不知情之祥華昭公司已成年之職員偽填晨峰公司客戶取消與電訊集團公司國際電話回撥系統服務合約，乃間接正犯。其與丙○○共犯，將變更通訊服務系統申請表交付晨峰公司之原客戶，丙○○因之違背在晨峰公司之任務，將原為晨峰公司之客戶，以上開方法換至祥華昭公司；及被告與林漢杰、甲○○（即茹真菁）共犯偽填晨峰公司客戶取消與電訊集團公司國際電話回撥系統服務合約，予以行使，被告為祥華昭公司招攬晨峰公司原客戶，以達增加祥華昭公司業績之目的，並為免被人查覺，始偽造取消函。所犯上開二罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之連續行使偽造私文書一罪處斷。
四、公訴意旨另以：被告於八十四年三月間與晨峰公司簽約經銷國際電話通訊服務仲介業務，約中並有競業禁止規定，乃被告竟成立祥華昭公司並經營同類業務，且亦利誘原在晨峰公司任職除丙○○外之其他職員，在晨峰公司任職期間誘使原為晨峰公司之客戶更換系統，致生損害於晨峰公司，因認被告犯有背信罪嫌。被告否認有此部分犯行，經查林漢杰在晨峰公司任職情形，依告訴人所提出之資料其僅上班至八十四年八月，而上開取消函所載取消日期則為八十四年十月，尚難謂係林漢杰任職晨峰公司之行為，公訴人起訴此部分事實，即失依據。至於起訴書所指之丙○○等職員，除丙○○、林漢杰外尚有何人，起訴書並未載明，公訴人於起訴書之犯罪事實欄記載該等職員與被告亦共涉背信，尚乏證據。又背信罪之主體限於為他人處理事務之人，如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，原與該條犯罪之要件不符，最高法院二十九年度上字第六七四號著有判例。本件公訴人認被告違反與晨峰公司間合約有關競業禁止之規定，即屬背信。然參諸該份合約書所載，被告經銷晨峰公司之回撥業務，尚需支付晨峰公司新台幣（下同）一百萬元，並按業務推展自客戶處收取申請費及線租費，被告與晨峰公司就線租費依一定比例分配。從而本件被告之經銷上開回撥業務之產品，係為自己推展業務，推展愈廣，分配之營業收入愈多，反之則愈少，依該約之意旨，被告顯非係為晨峰公司處理事務，此再參該約第十項第一款「在契約期滿之際，甲方應於期滿之翌日停止營業，並禁止使用乙方之商標及品牌，對外營業」，更足見該約重在被告付出一百萬元權利金取得對外之營業權，即被告尚非為爭取受晨峰公司委任處理一定事務而付此權利金。公訴人未究明該經銷合約之性質即認被告違反競業禁止規定為背信，自有未合。綜上所述，不能證明被告有此部分犯罪，惟依公訴意旨認此部分與其前述構成犯罪之背信犯行有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查原判決認定被告所犯背信、行使偽造私文書二罪，犯意各別，行為各異，應予分論併罰，並定其應執行之刑。然查被告所犯上開二罪有牽連犯裁判上一罪之關係，已詳如前述，原判決認事用法尚有未洽。
被告上訴意旨否認犯罪仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、致告訴人所生之損害及其犯罪後未能坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二所示之刑。末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽，經此歷經近四年多之偵審教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三十一條第一項、五十六條、第三百四十二條第一項、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭文東到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十八 日
台灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財法 官 張 傳 栗
法 官 李 英 勇右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 倪 淑 芳中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百四十二條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯，罰之。