臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第三五二八號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 陳芳俞右上訴人，因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院，八十八年度訴字第一五五號，中華民國八十八年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一一五０六號、一九三五二號、二五五二０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○與其弟高志松分別係設在台北市○○街○○○號一樓二室之嘉得服飾有限公司（以下簡稱為「嘉得公司」）及設在台北縣土城市○○街○○○巷○○弄○號七樓之德全企業有限公司（以下簡稱為「德全公司」）負責人。丙○○與李文富前於民國八十六年五、六月間與李文富合夥生產由戊○○（原名「蕭寶珠」）無償所提供其享有業經經濟部中央標準局以第○七七五三八號核准註冊、專用期間自八十五年二月十六日起至九十五年二月十五日止、指定使用於運動服、休閒衣及女裝等商品上專用權之「CREED 」商標女性休閒服，為使合夥帳目不致與嘉得公司混淆，竟未經高志松同意，即共同基於行使之概括犯意聯絡，擅自以德全公司名義於同年八月間及同年十一月間委由不知情之簡英智二度印製書有「總代理德全企業有限公司」字樣之CREED 吊牌各三千打，於八十六年九月間某日委由不知情之林偉正在台北縣土城市印製書有「總代理德全企業有限公司」字樣之CREED 服飾當年度秋冬季服飾廣告型錄一千五百本後，即自同年九月某日起至八十七年元月間某日止將吊牌置於所生產之CREED 運動休閒服上，併同廣告型錄發送、銷售台灣全省各地，而連續行使依習慣表示為德全公司出品或代理銷售用意證明之私文書多次，均足生損害於德全公司。嗣丙○○於八十七年元月底與李文富終止合夥，明知已無權再使用因合夥而由戊○○提供之CREED 註冊商標，竟基於欺騙他人之概括犯意，在八十七年二月間起在其台北市○○街之門市部以電話連繫或親洽之方式，委由不知情之丁○○在台北縣○○鄉○○街繡製二組提有CREED 字樣之繡花後交予不知情之劉文華在台北縣蘆洲市○○路縫製於上衣胸前，以生產第九八○五、九八○七型共三千件及九八一五型六、七百件之女性運動休閒服，連續於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣多次，經高志松於八十七年二月間同意其使用德全公司名義後，另於同年三月間委由不知情之林偉正在台北縣土城市印製攝有前開型號仿冒CREED 服飾之德全公司當年度春夏季廣告型錄八百本，於同年四月間發送至全省各地服飾店，連續於有關同一商品之廣告文書附加相同予於戊○○註冊之CREED 商標字樣予以散布，並自是日起至同年八月間某日止將前述型號之仿冒CREED 服飾在其台北市○○街門市零售或批發至全省販賣予不特定人。
二、案經戊○○訴由台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、行使偽造私文書部分：
一、訊之被告丙○○，辯稱：伊無偽造文書之故意，然右揭行使偽造文書犯行，非惟業經被告丙○○於偵審中坦承不諱，核分別與高志松供稱丙○○使用德全公司名義係至合夥終止後之八十七年二月初始告知，此前於合夥期間未經伊同意，證人簡英智證稱李文富與丙○○於八十六年間教伊做領標（見八十七年度偵字第一一五○六號卷第九十六頁）及證人林偉正證稱德全公司八十六年秋冬季目錄一千五百本係李文富與丙○○委託伊印製等情一致（見原審八十八年三月二十四日訊問筆錄），並有公司執照、營利事業登記證及上印「總代理德全企業有限公司」之九八○一型服飾吊牌影本各一紙與德全公司八十六年秋冬季目錄一本暨載明八十八年十月份「進大」等行號之十八紙估價單影本在卷可稽，被告李文富亦供承：「德全企業董事長是高某弟弟高志松，但他不知我們使用德全公司名義」、「因為合夥需要帳目清楚，所以必須獨立，不可以與丙○○經營的嘉德公司帳目混淆」、「（使用德全公司於目錄上是何人提議？）我提議，丙○○也同意，（有無當面徵得高志松同意使用德全？）沒有，我建議丙○○去問高志松」、「（八十六年秋冬季之目錄有無參與發放？）有，在發放貨於下游商時有一併發送‧‧‧（有無參與八十六年秋冬季CREED 之吊牌、目錄之製作？）有」（見八十七年偵字第一九三五二號卷第六頁、第一一五○六號卷第三十七頁及原審八十八年三月四日訊問、八十八年七月八日審判筆錄），足認被告丙○○前揭自白與事實相符，被告丙○○與李文富二人於合夥期間未得高志松同意擅以德全公司名義印製吊牌及目錄後加以行使，即有犯意聯絡及行為分擔。
貳、違反商標法部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有違反商標法犯行，辯稱：伊過去從事成衣批發，對服飾加工製程不熟，於八十六年五月初與李文富及蕭寶珠商議合夥開發女性休閒服，三人先於同年五月中旬同赴日本採買繡花，繼於同年六月五日至台北縣三重市○○街○○○巷○○號七樓宋文郎店內議定李、蕭二人合為一股負責製程，伊占一股負責銷售，各股出資二百萬元合夥生產女性休閒服，為與伊原所經營之品牌相區隔，經李文富及蕭寶珠提議乃使用creed 商標，即印製三人名片，蕭寶珠除參與找尋服飾代工外，並於同年九月間參與廣告目錄之拍製，嗣合夥經營虧損，雖於八十七年一月底合意終止，然伊於七十四年、七十九年及八十四年分別取得「雪雁」、「EMMA 」及「秋海棠」等註冊商標，本無使用CREED商標之必要，而合夥期間因李文富均稱CREED 商標為渠所有，蕭寶珠未曾表示異議或告知其已受商標移轉等情，使伊向認該商標屬李文富所有，況於終止合夥時李文富至繡花商丁○○處交接，除同意伊合夥期間已生產、印有CREED 字樣之九八○一、九八○二型長袖服飾得改為短袖出售外，已明示伊得繼續使用該商標，其後並參與服飾之製作，且伊係在被告李文富同意下就部分秋冬季存貨及已完成繡花之服飾使用CREED商標，其他款式均使用自有之「EMMA」商標，即無擅自使用CREED商標或欺騙他人之故意云云；並提出信用卡消費帳單、模特兒派遣契約書、模特兒請款單、模特兒工作單、服務標章註冊證各一紙、平安保險單、保險費收據各二紙、商標註冊證四紙等影本及名片三紙為證；惟查：
㈠前開仿冒CREED商標服飾後加以販售及附加CREED商標於同一商品予以散布之事實
，業據告訴人戊○○指訴甚詳，並有商標註冊證、商標專用權移轉契約書、移轉登記申請書、自行繳納款項統一收據、存證信函、九八○五型服飾、合夥結算單、台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第五六號案答辯狀、經濟部中央標準局八十六年七月十八日台商七九一字第二一三一三○號函、台北市政府八十七年九月一日府民四字第八七○六六五五八○○號函各一紙及德全公司八十七年四月間發派海報之估價單十一紙等影本與德全公司八十七年春夏季服飾型錄一本可憑。觀諸卷附九八○五型服飾影本其領標及吊牌為EMMA字樣（見告證十二），其胸前與廣告型錄上九八○七、九八一五型休閒服其胸前均繡有CREED 字樣，被告丙○○對丁○○證稱：「在八十七年二、三月以後突然他們說要拆夥，但已做了二組出去，一組一、二千件衣，約做了二、三千件出去，拆夥以後，丙○○有向我說涉及商標全部改過，我所做的衣服為夏季」（見八十七年度偵字第一一五○六號卷第八十八頁）、劉文華證稱伊自八十六年十二月起至八十七年五、六月間為被告做衣服，八十七年二、三月間李文富偕丙○○來找伊將九八○一及九八○二型長袖衣服改為短袖，九八○五型是過年後約八十七年二、三月份製做，同年五月份在做夏裝（見八十七年度偵字第一一五○六號卷第一○五頁）及證人林偉正供稱八十七年三月間丙○○教伊印製告證四之型錄（德全公司八十七年春夏季型錄）八百本（見原審八十八年三月二十四日訊問筆錄）等情均不爭執，並供稱：「我自己製作者只有告證四（目錄）‧‧‧林偉正於夏季幫我做一本，（八十七年二、三月）共做了八百本，繡花是丁○○所作，領標部分簡英智所作，劉文華替我代工，‧‧‧繡花圖樣是八十六年七、八、九月間做出九八○一、九八○二，其餘繡花是八十六年十二月，八十七年一、二月所做出，‧‧‧（九八○五型）衣服是春裝，‧‧‧（除八十六牛秋冬裝外，八十七年之春夏裝共用CREED 商標幾次）繡花部分用於九八○五、九八○七各用了一批，目錄只做了一批」、（見原審八十八年二月二十四日訊問筆錄）、「目錄是林偉正所做，於八十七年三月一日所作，繡花是丁○○於八十七年二月一日打了十多組之繡花，後來之繡花是陸續才再生產」」（見原審八十八年三月四日訊問筆錄）、「劉文華之工廠在蘆洲市○○○路，林偉正用電話與我連絡，‧‧‧（自與李文富拆夥到收到存證信函間共產銷多少衣服？）九八○一共七百套左右改成短袖，九八○二亦同，‧‧‧九八○五約一百多套，九八一五約六百到七百套，：：（拍攝型錄時是否各已製出一款樣品？）已製出一款樣品。」（見原審八十八年五月三十一日訊問筆錄）、「九八○一、九八○二、九八○五有CREED商標，九八一五有拍目錄時有CREED商標，‧‧‧八十七年八月間才將這些衣服全賣掉，自八十七年四月初開始賣。‧‧‧九八○五在八十七年二月初生產，（丁○○稱於李文富交接時所繡畢之CREED繡花用於何型衣物上？）用於九八○五、九八○七，九八○七衣服上有CREED繡花，九八○五、九八○七之衣服縫製之時是在二月初之後，九八○七之領標及吊牌是用EMMA的」（見原審八十八年六月十六日訊問筆錄)、「(九八○七型
何處有 CREED商標？）胸前部分」（見原審八十八年七月七日審判筆錄），可見被告丙○○於合夥終止後確有於八十七年二月間委由丁○○繡製CREED 字樣之繡花二組後交予之劉文華縫製在上衣胸前，產製第九八○五及九八○七及及九八一五型女性運動休閒服，並於同年三月間委由林偉正印製攝有前開型號之CREED 休閒服之八十七年春夏季廣告型錄八百本後於同年四月起隨貨發送至全省各地服飾店，至同年八月間某日止在其大理街門市零售或批發至全省販賣前開服飾之行為。又依卷附廣告型錄所示，九八○三及九八○八服飾上並無CREED 字樣，九八○四則未刊錄，證人丁○○亦未供稱其繡花使用之型號，被告丙○○於原審八十八年三月四日供稱該三型休閒服有CREED 繡花，即屬無憑，然既供稱九八一五於拍攝目錄時繡有CREED 字樣，嗣製成六、七百件，丁○○所製二組之繡花經交付乙○○轉知後仍繡出CREED 字樣，嗣用於九八○五及九八○七型，足證其於拆夥後至同年四月間接到告訴人存證信函前所生產胸前繡有CREED 字樣之休閒服，其九八○五及九八○七型約有三千件，九八一五型應有六、七百件。
㈡被告丙○○辯稱伊於八十六年間合夥之對象兼及告訴人蕭寶珠云云為告訴人及被
告李文富否認，所提乙○○及劉文華之切結書暨與乙○○談話之錄音譯文均係證人在審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之規定不得做為證據，另提出之平安保險單、保險費收據各二紙、信用卡消費帳單一紙及其自承託人印製之名片三紙暨上載「CLIENT格芮公司高SR」之模特兒派遣契約書一紙、模特兒請款單、模特兒工作單各一紙，對照告訴人陳稱伊曾指導模特兒、同赴目錄拍攝現場等語及證人即拍製產品目錄之林偉正就此所供，僅能認蕭寶珠曾與丙○○同赴日本及參與目錄拍攝，就蕭寶珠於何時、何地與伊曾按何條件成立合夥，並不能提供足以判斷之資料，所舉之證人林偉正於原審八十八年三月二十四日證稱丙○○向伊提及要與李文富及蕭寶珠一起做衣服，未敘及合夥字眼，不知渠等有無合夥，證人宋文郎於原審六月二十八日訊問時則證稱八十六年間丙○○、李文富、蕭寶珠二、三次至伊三重市○○街店內係看衣服，非約至該處共商合夥事宜等語，即均不能證明告訴人有加入合夥之事實；至證人乙○○、陳紹修、丁○○、甲○○等人，依台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第五六二○號詐欺案內八十七年四月二十七日所撰理由狀所載：「本案之當事人丙○○、李文富、蕭寶珠原約定共同集資新台幣肆佰萬元設立成衣廠並於八十六年六月五日召開第一次籌備會議如下：㈠地點：三重市○○街○○○巷廿二號七樓。㈡當事人：丙○○、李文富、蕭寶珠。㈢在場關係人：布商黃啟章㈡成衣加工商宋文郎」及被告丙○○於原審八十八年三月二十四訊問時所供：「（何時與蕭李談合夥之事？）在宋文郎住家（三重市○○街）談，我與蕭、李皆在場。」，於決議合夥時均不在場，就非其親自與聞之蕭寶珠有無加入合夥之事實，即無從證明，被告丙○○並供稱李文富於拆夥後未再參與製作衣服，乙○○乃拆夥後才找來交接生產管理，就此前之事不知情（見原審八十八年六月十六日訊問及同年七月七日審判筆錄），即證人乙○○於本院亦供證：伊只知丙○○與李文富合夥之事，至於蕭寶珠部分，伊不清楚等語（見本院八十九年四月七日訊問筆錄）㈢系爭合夥係以開發CREED 商標之女性休閒服飾為主，為被告丙○○所自承，不論
其自有商標若干，均有使用CREED 商標之必要；而告訴人蕭寶珠若果曾以技術入股，由其明示提供所屬之CREED 商標予合夥使用乃為重要之出資事項，於合夥終止後，均應依約或占股比例分受盈虧；然告訴人提出為被告是認為其八十七年六月十日出具之合夥結算單上載：「李文富與德全公司之合作股權自八十六年五月一日迄八十七年元月三十日終止，德全丙○○」，無與蕭寶珠結算之記載，而被告丙○○供承僅由李文富表示有一CREED 商標可用，未約定由蕭寶珠以該商標出資，合夥結算後虧損一百多萬元，於八十七年六間付予李文富七十餘萬元云云，殊與常情不符，且被告丙○○於台北地方法院檢察署八十七年度偵字第五六二○號詐欺案八十七年六月十二日訊問時供稱：「（你與李文富合夥經營德全公司）是，（李文富是後來才去碧特佛佛公司）是他經營碧特佛在先，又與我合夥德全，（德全公司事實上是何人在經營？）我及李文富二人在做。因為碧特佛公司都是由蕭寶珠在處理，李文富是來我這邊幫忙，（當初碧特佛向你買這些衣服時李文富就在你公司幫忙？）是。‧‧‧我倆（指丙○○與李文富）是股東，並未領薪水，碧特佛是他們二人（指李文富及蕭寶珠）共同經營的」，於八十七年六月十二日訊問時供稱：「他們與我結算清楚了，當時與碧特佛做生意是經李文富介紹的」，於本件八十八年三月二十四日、同年五月三十一日及同年六月十六日訊問時分別供稱：「（何時與蕭李談合夥之事？）在宋文郎住家（三重市○○街）談，我與蕭、李皆在場。」、「(合夥時有無言明蕭要提供CREED商標？)沒有，CREED商標未在合夥協議中，CREED 商標是蕭女自行提出的」、「是蕭女自願提供出來，合夥時並未要求」，對照宋文郎前開供述，足見蕭寶珠未加入合夥，則 CREED商標既因與李文富合夥，由蕭寶珠提供，被告丙○○復供稱伊於八十五年間即向李文富批入格芮公司之CREED 商標衣服來賣，就李文富於八十六年七、八月間所稱得用以開發女性休閒服飾之CREED商標係蕭寶珠所有，自難諉為不知。
㈣李文富自始否認於合夥期間曾向丙○○表示CREED 商標為伊所有及拆夥時同意丙
○○繼續使用CREED 商標，而被告丙○○於八十七年三月十六日以李文富、蕭寶珠及其女張雅萍自八十六年十月間起至八十七年二月初止共同以碧特佛公司名義向其詐騙七十五萬餘元之毛衣為由向台灣台北地方法院檢察署提出告訴，雙方於八十七年六月十日簽署和解書略載：「因業務上往來產生賬目之糾紛，告訴人丙○○誤為是詐欺之行為，‧‧‧爾後經叁方與當人及證人一一逐條理清帳目，才得知是誤解、誤會，今當事人與丙○○業已理清所有賬目」（見八十七年度偵字第五六二○號卷第一至三頁及七十三頁），被告丙○○於偵查中亦供稱：「（你與李文富關係合夥何時終止？）八十七年一月底終止，終止原因是合夥不太高興」（見八十七年度偵字第一一五○六號卷第七十二頁），可知拆夥時雙方已交惡，並遲至八十七年六月十日和解時始結清合夥帳項，衡情李文富當不可能如證人丁○○於偵查中所供：「我有聽李文富（說）縱拆夥商標給李文富（應係「丙○○」之誤）用也沒關係」（見八十七年度偵字第一一五○六號卷第八十八頁），參以丁○○供稱：「在八十七年二、三月以後突然他們說要拆夥，但已做了二組出去，一組一、二千件衣，約做了二、三千件出去，拆夥以後，丙○○有向我說涉及商標全部改過，我所做的衣服為夏季，九八○五做了二、三千件」（見八十七年度偵字第一一五○六號卷第八十八頁），被告亦供稱：「（最後一批貨？）查扣的貨是李文富在指揮製造，大概在八十六年十二月份左右」、「（八十七年農曆正月五、六日於丁○○處有無向其稱現已拆夥，現繡花版要全改EMMA，不再用CREED，因有商標之問題？）有，‧‧‧（ 自從前述告訴丁○○改用EMMA後所再製之繡花有無用CREED商標？ ）有，有繡一、二組用於九八○五之服飾上，是八十七年三月初交乙○○轉告「蔡」援用去年之CREED 繡花版繡花‧‧‧我有交代乙○○通知丁○○援用去年之繡花版，但字體改為EMMA，但後來九八○五該組服飾之繡花版仍繡出CREED之商標，（何時發現繡花版有錯？ ）八十七年四月初衣服送到公司時我才發現九八○五該批服飾仍繡CREED ，後來我也有賣出，‧‧‧後來我問乙○○為何仍繡CREED ，林回答稱：：蔡未更改過來。‧‧‧（丁○○於偵訊稱李文富交接時已有數批繡好之二組約二、三千件CREED 商標用於那型衣服？）該繡花已全部繡在衣服上了，這些衣服是短袖，於八十七年三、四月間已全部賣完了，衣服胸前之商標是 CREED，但領標是EMMA標示。」、「拆夥後李文富便未再幫我做衣服，我確定」（見八十七年度偵字第一一五○六號卷第七十二頁及原審八十八年四月十九日、同年六月十六日訊問筆錄），足證李文富於合夥後既未再參與服飾製作，於終止時亦未曾同意丙○○繼續使用CREED 商標，否則李文富既同意繼續使用，丙○○何需交待丁○○更改繡花字樣，更不致出現胸前繡CREED字樣，領標卻使用EMMA商標之矛盾情形。
㈤商標法第六十二條第一款之罪祇需未經同意，使用他人註冊商標於同一之商品上
即已成罪，不以確知該商標之專用權係何人享有為必要。被告丙○○自承伊知CREED商標業經註冊，其使用權既源自合夥，於合夥終止後未得專用權人蕭寶珠同意，無論原係何人提供，均不得再予使用，至合夥期間庫存之CREED商標繡花、領標、吊牌等因拆夥不能使用，乃合夥終止所生之損害能否向他合夥人求償之問題，與拆夥後能否續予使用之判斷無涉，竟於合夥終止後之八十七年二、三月間仍將之繡於九八○五、九八○七及九八一五型休閒服上，並以之拍攝德全公司之廣告型錄，顯係故意使用，且依其提出之產品型錄對照告證十二之九八○五型休閒服影本，於異時異地隔離觀察、施以通常之辨認，足使具有普通購買經驗之消費者產生混同誤認之虞，自有欺騙他人之意圖甚明。
綜據上述，被告丙○○所辯無非卸責之詞，均不可採。是本件事證已臻明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
叁、林偉正受託印製之吊牌、目錄上印「總代理德全企業有限公司」字樣，依習慣係
表示該公司出品或代理用意之證明，按刑法第二百二十條第一項之規定，應均以私文書論（最高法院七十二年度臺上字第四七二六號判決意旨參照），被告丙○○未經德全公司代表人高志松同意，擅自印製後發送至全省各地，核所為均係犯刑法第二百十六條、第二百一十條之行使偽造私文書罪，被告丙○○於拆夥後印製附有CREED 商標之目錄後隨貨發送各地經銷店，係犯商標法第六十二條第二款之於同一商品之廣告文書上附加相同於他人註冊商標圖樣而散布罪，仿冒CREED商標產製休閒服部分則係犯商標法第六十條第一款之意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣罪，其私文書之偽造行為為行使行為所吸收，所販賣之CREED 服飾係其自行仿冒，亦應為其擅自使用商標行為吸收，均不另論罪，公訴人認併成立商標法第六十三條之明知為前條商品而販賣罪，容有誤會。被告丙○○與李文富就行使偽造私文書之行為有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，其先後分別利用不知情之林偉正、丁○○等人為前開犯行為間接正犯。被告丙○○多次行使偽造文書暨丙○○多次使用他人註冊商標及將之附加於同一商品予以散布犯行，均時間緊接、所犯各為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應皆依連續犯之規定各論以一罪，並均加重其刑，被告丙○○所犯前開三罪，其行為互殊，於客觀上亦無方法、目的或原因、結果之牽連關係，應分論併罰。原審以上訴人罪證明確，適用商標法第六十二條、第六十四條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百一十條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第三款，審酌其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，就丙○○共同連續行使偽造私文書部分，處有期徒刑伍月，又連續於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣部分，處有期徒刑陸月；又連續於有關同一商品之廣告附加相同於他人註冊商標圖樣而散布部分，處有期徒刑肆月，定應執行刑為有期徒刑壹年貳月，又以卷附德全公司八十七年春夏裝目錄係附加他人註冊商標之廣告文書，八十六年德全公司目錄係被告丙○○所有因犯罪所得之物，均應依法宣告沒收。另敍明公訴意旨另以： CREED係相關大眾所共知之他人註冊商標，被告丙○○自八十七年二月間起在台北縣地區先後多次使用CREED 商標圖樣於其所生產之第九八○一、九八○二型休閒服，並以之附加於德全公司之廣告型錄上云云，因認其就該兩型休閒服涉嫌連續犯商標法第六十二條第一款之於同一商品使用相同於他人註冊商標罪及同條第二款之於同一商品之廣告文書上附加相同於他人註冊商標圖樣而散布罪暨同法第六十三條明知為前述仿冒商而予販賣罪，並認與其所生產之第九八○五型、九八一五型休閒服均違反修正前之公平交易法第二十條第一項，應依同法第三十五條論處。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。訊據被告丙○○堅決否認有前開犯行，辯稱CREED 非相關大眾所共知之他人註冊商標，九八○一及九八○二型休閒服係合夥期間所生產之八十六年秋冬季服飾，因款式做錯，於拆夥時已徵得被告李文富同意歸伊分得，並改為短袖賣出等語，就九八○一及九八○二兩款衣服部分核與被告李文富所供情節相符，為告訴人所不爭執，則該二款服飾係在告訴人授權使用CREED商標之合夥期間內製造，其上?低REED繡花、領標、拉鏈頭及吊牌之使用，乃屬合法，不因其單純改短及銷售時點在合夥終止後而異，況於拆夥時李文富已同意將之易為短袖，被告丙○○果知該二款服飾不得銷售，焉會與李文富約定分歸已有，就該二款服飾當無擅自使用他人商標、販賣仿冒商品及擅自附加他人註冊商標於同一商品廣告文書之犯意，即不構成商標法第六十二條第一款、第二款之罪。又商標或表徵之使用，旨在識別商品之來源、藉以保障品質，苟非具有識別力及個別排他之經濟利益，即無受公平交易法保護之經濟價值，是解釋修正前公平交易法第二十條第一項第一款所稱「相關大眾所共知」，自需就系爭商標或表徵之顯著性、在市場上廣告促銷程度、推出市場時間、商品在市場銷售狀況、營業規模、市場占有率及消費大眾之印象等綜合判斷（台灣高等法院八十三年度上易字第七三二二號判決及行政院公平交易委員會八十三年八月十七日公研釋字第○八○號函示意旨參照）。查CREE
D 商標之專用期間始於八十五年二月十六日，距丙○○行為時約二年，為卷附商標證書註冊證所明載，告訴人戊○○並供稱伊自八十五年起使用該商標，除於每季印製五百本目錄分送各店家外，未在報紙或電子媒體上廣告，CREED 服飾均在國內銷售，每季六千多套，僅一家百貨公司設有專櫃，就同類服飾市場佔有率約百分之一（見原審八十八年三月四日訊問筆錄），衡諸前述，顯難認CREED 商標係相關大眾所共知，被告丙○○於同一商品上予以使用，即不違反公平交易法；況其行為後，公平交易法第二十條、第三十五條於八十八年二月三日修正公布、同年二月五日施行，修正後之同法第二十條第一項規定：「事業就其營業所提供之商品或服務。不得有左列行為︰一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」，第三十五條規定：「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。」，對照其修正理由：「對違反第二十條第一項規定之處罰，宜改採先行政後司法之處理原則，即基於比例原則及先期預警等由，爰參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責。」，可知新法係採「行政罰前置主義」，即須經公平交易委員會依同法第四十一條規定命行為人限期停止、改正其行為或採取必要更正措施之行政處分，逾期不為或仍予使用者，始得科處刑罰，是新法就同一商品使用消費者普遍認知之他人註冊商標行為雖提高其刑度，然於修正前之使用行為如未經科以行政罰，依新法尚未具備處刑之條件，經綜合比較新舊法結果，依刑法第二條第一項前段規定當以適用新法最有利於行為人（最高法院二十四年七月總會決議意旨參照），茲被告丙○○就使用前述商標圖樣之行為遍閱全卷並無經公平交易委員會科以行政罰之證據，揆諸前開說明，亦無依公平交易法第三十五條論處之餘地，因公訴人認此與前述有罪部分各係一行為所犯，爰不另為無罪之諭知。認事用法均無不合，量刑亦屬適當，上訴論旨，猶執陳詞，空言否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十六 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 王 詠 寰法 官 楊 炳 禎右正本證明與原本無異。
偽造文書部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 素 花中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十九 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
商標法第六十二條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。
一、於同一商品或同類商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或同類商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。