臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第三八四七號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳茂春右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第四九五號，中華民國八十八年八月三日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第六三二０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案如附表一所示之物沒收；又連續未經許可，製造子彈，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案如附表二所示之物，均沒收。應執行有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月確定，於民國八十五年三月十六日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，復於八十七年六、七月間，先後二次自跳蚤市場雜誌郵購同型式仿 BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍（起訴書誤載為模型槍）共計二支，及子彈半成品（包含彈殼與彈頭）等物。嗣於八十七年九月初某日，因其中一支玩具手槍壞掉，甲○○即基於製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，在新竹縣○○鎮○○里○鄰○○街○○號住處，將其中一支玩具手槍之金屬槍管及金屬撞針更換至另一支玩具手槍之方式，未經許可，製造如附表一所示之槍枝。並另行基於製造子彈之概括犯意，先於八十七年九月八日以電鑽、挫刀、磨刀石、砂紙、修飾用工具、工業用釘槍等工具，並以購買玩具手槍所附之彈殼、彈頭加上在便利商店中購買之底火及火藥等物之方式，在上址未經許可，接續製造二顆子彈，後於八十七年九月十日，連續將前開購買槍枝所附之子彈半成品之彈殼裝上彈頭，尚未填裝火藥及底火，而製造子彈未遂。甲○○改造前開玩具手槍及製造子彈二顆後，並曾於八十七年九月八日晚間，以前開製造之改造玩具手槍在北部第二高速公路關西交流道附近試射所製造之子彈二顆，並成功擊發。迄於八十七年九月十一日下午三時四十分許，為警在上址當場查獲，並扣得前開改造玩具手槍一支、未改造完成之子彈半成品一顆、空彈殼八顆（包含已擊發之前開二顆子彈之彈殼二個）、底火九十九個、火藥一小包、銼刀一支、螺絲起子二支、電鑽一支、鑽頭二支、修飾工具一組、磨刀石一個、砂紙一張、工業用槍釘一支。
二、案經新竹縣警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○固坦承有於前揭時地購買仿 BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍二支，惟矢口否認有改造該玩具手槍及連續製造子彈之犯行，辯稱：玩具手槍不是伊改造，買時就是這樣，一支壞掉，伊將零件拆除，換在另一支玩具手槍上變成這一支（附表一之手槍），來時子彈是完整的，只要加裝底火就可射發，伊並沒有使用過，且槍因沒有彈匣，不能裝上子彈，自白說有擊發為不實云云。
惟查：
（一）被告於警訊中係供稱：（警方所查扣之貝瑞塔改造手槍，你於何處購得？）我是看雜誌上郵購的，買來之後再自己改造。電鑽是用來鑽彈殼用的，銼刀及磨刀石、砂紙是用來修飾彈頭、彈殼用的，工業用槍釘是拿來取出釘子裡面的火藥，併底火一起裝填在子彈內，有試射過二次等語（見偵查卷第四頁），被告於檢察官偵查中供稱：我只是加以拼裝，並沒有改造（手槍）。（為何使用電鑽、銼刀？）我是要製造子彈。（扣案槍枝試射過幾次？）二次。我是買二支槍，因為第一支買的槍滑套是塑膠的，我第二次買的槍滑套是鐵的，我把第二次買的鐵滑套裝在第一次買的槍上等語（見偵查卷第十八頁反面、第十九頁、第六十一頁），被告於原審供稱：查獲之東西都是我的，其中一把槍我有改造，把塑膠滑套改成鐵製滑套。子彈其中二顆已射過，可擊發。之前已做成並擊發之子彈，是我在八十七年九月八日製作的，被查獲之半成品子彈是在查獲前一天九月十日作的（見原審卷第十一頁），及供稱：當初我買來時槍管是塑膠滑套，是在查獲前九月初改造手槍，地點是在家裡改造，方法是將另一支槍身滑套裝上此模型，滑套是鐵製的，是槍身連同槍管及裡面的撞針一同裝上，因鐵製滑套和撞針是一體成形的，所以我是將槍身滑套裝上金屬槍管改造，底火和火藥是便利商店買的等各語（見原審卷第三十九頁），互核相符。
（二）扣案之槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA 廠半自動手槍改造之玩具手槍更換土造金屬槍管及金屬撞針改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十七年九月二十一日刑鑑字第七一一一八號鑑驗通知書在卷（原審卷）可稽。另送鑑子彈半成品一顆，認係由玩具槍金屬彈殼加裝直徑約九釐米金屬彈頭而成，若加裝適量之火藥及底火，具完整結構，則具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十七年十二月十九日（八七）刑鑑字第九六００四號函在卷（原審卷）可考。復經送法務部調查局以實際試射方式鑑驗，認送鑑槍枝（0000000000號）係仿義大利P.Beretta 9mm short 外形及操作方式，槍身為塑膠材料、槍管及滑套由金屬材質製成之遊戲槍枝，其槍管及撞針均經過改造改裝，槍管由鋼鐵製成口徑約9.3mm ，撞針研磨得更為尖銳，該槍機械性能良好，縱使沒有彈匣，仍能正常操作，擊發適當子彈；送鑑空彈殼九顆及三粒彈頭，有供遊戲槍使用之組合式彈殼及模型子彈之彈殼，均已擊發或尚未組裝完成，依送鑑定時狀況無法再行擊發試射；送鑑之槍枝己有改造改裝之事實，其改造後的強度足賦發射具殺傷力之改裝子彈，此有法務部調查局（八九）陸（三）字第八九００三三九九號鑑定通知書附卷（本院卷）可憑。足徵被告改造之上開仿BERETTA 廠半自動手槍製造之玩具手槍經鑑定確有殺傷力，被告製造送鑑之子彈，尚未填裝火藥及底火，其行為係屬製造子彈未遂之行為。惟被告所製造之前開二顆子彈，經被告填裝火藥與底火，被告亦自承經實際試射，確實能夠擊發，且伊知道改造的子彈會有殺傷力（見原審卷第十頁反面）。是被告未經許可，製造該二顆子彈既遂之行為，亦應堪認定。
（三）此外，復有被告所有於便利商店購買，供其填裝或預備填裝於子彈內而製造子彈所用之火藥一小包、底火九十九個，其所有供其鑽彈殼所用之電鑽一支、修飾彈頭、彈殼所用之銼刀一支、磨刀石一個、砂紙一張、修飾工具一組，供取出釘子裡的火藥所用之工業用槍釘一支、及螺絲起子二支、鑽頭二支、彈殼八顆扣案足資佐證，搜索扣押證明筆錄、相片二張附卷可憑。足徵被告於警訊、檢察官偵查及原審中自白與事實相符。被告於本院翻異前辭，否認改造該玩具手槍及製造子彈，改稱：槍因沒有彈匣，不能裝上子彈，無法擊發云云，不足採取。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告未經許可，改造玩具手槍枝之行為係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪。未經許可，製造子彈二顆之行為，係犯同法第十二條第一項之未經許可，製造子彈罪。製造子彈，尚未填裝火藥、底火而未遂之行為，係犯同法第十二條第五項、第一項之未經許可製造子彈未遂罪。其先後二次製造子彈犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以較重之未經許可，製造子彈既遂一罪論，並加重其刑。公訴人雖認被告係涉犯同法第十條第一項之擅自改造模型槍罪嫌，惟按模型槍係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空白）子彈，可供田徑比賽起步信號，亦可供以嚇退野獸，或射擊訓練等用途之金屬材質「槍枝」；所謂「改造模型槍」應係指改造「模型槍」而言，另其他可發射金屬或子彈，具有殺傷力之槍枝，係指改造模型槍以外，經製造、改造具有殺傷力之其他槍枝，此有內政部警政署刑事警察局八十六年一月十五日（八六）刑鑑字第一八０八號函在卷可稽，而被告所製造之槍枝送內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑驗結果，係屬仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍改造之改造玩具手槍（或稱遊戲槍枝），則公訴意旨認被告係犯同法第十條第一項之改造模型槍罪，容有未洽，起訴法條應予以變更。又公訴人雖僅就被告製造子彈未遂部分提起公訴，惟被告所犯於八十七年九月八日製造子彈二顆部分，與前開起訴論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，其一部起訴之效力及於全部，本院得併予審究，附此敘明。另被告前開改造玩具手槍與製造子彈犯行，其製造之方法、使用之工具與時間，均有所不同，公訴人認被告係以一行為觸犯二罪名，亦有未洽。被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十五年三月十六日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑事資料科簡覆表各一紙附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就製造可發射子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍罪部分，加重其刑，就連續製造子彈罪部分，遞加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，並諭知保安處分，固非無見。惟本院查，本件被告犯罪時，依現行槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，犯前揭之罪應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。然查，依司法院大法官會議八十七年十二月十八日釋字第四七一號解釋「人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：『犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。』此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。」前揭槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項有關不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之處分，自上開解釋公布之日起不予適用，而本案被告甲○○係因一時好奇，未經許可改造上開玩具手槍及製造子彈（已如前述），依其犯罪之情節觀之，本件被告單純改造上開玩具手槍及製造子彈，並未供自己或他人犯罪之用，亦未販賣、轉讓、租借他人，自行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性觀之，本院認如依槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項宣告強制工作保安處分不合比例原則，且依被告之犯罪行為及其生活習慣，亦無刑法第九十條之情形，是本院認亦無依刑法第九十條宣告強制工作保安處分之必要，原審未及審究，而諭知被告保安處分即強制工作三年，尚有未洽。上訴人即被告上訴要旨雖否認犯罪云云，而指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告所為對社會治安有潛在之危險，惡性非輕，及其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，尚無持前開改造過之槍彈為任何犯罪行為，犯罪後曾數度自白犯行及其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就併科罰金部分均諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑。又被告本案犯罪情節，無宣告強制工作之必要，已如前述，爰不另諭知強制工作之保安處分，併此敘明。
三、扣案如附表一所示可發射子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍一支，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。扣案如附表二所示之物，均係被告所有之事實，業據被告供明在卷，均係供被告改造子彈所用或犯此罪預備之物，為被告所有，供犯罪所用或供犯罪預備之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日
台灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 童 有 德
法 官 林 文 舟法 官 胡 方 新右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 慧 榮中 華 民 國 八十九 年 三 月 十七 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
附表一：
仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）。
附表二：
一、底火九十九個。
二、火藥一小包。
三、銼刀一支。
四、螺絲起子二支。
五、電鑽一支。
六、鑽頭二支。
七、修飾工具一組。
八、磨刀石一個。
九、砂紙一張。
十、工業用槍釘。
十一、彈殼八顆。