臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第三八六五號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第七九四號，中華民國八十八年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一九五四五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑參月。盜拷偽造之000000000號行動電話壹具沒收。
事 實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三月，於民國八十三年十一月四日易科罰金執行完畢。緣有其友人乙○○（成年人，年籍資料及住居所均不明）所持有之行動電話，係於不詳時地盜拷偽造自劉素敏向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）申請使用之000000000號行動電話號碼之序號及內碼（該號於八十七年二月三日變更用戶為英閣企業股份有限公司，負責人為劉素敏），該序號及內碼乃屬用以表示一定用意證明之私文書。乃甲○○於八十六年十或十一月間某日，在台北縣中和市○○路○○○號二十一樓其友人乙○○租屋處，向乙○○（未據起訴）借得該盜拷偽造之行動電話，竟共同意圖為自己不法之利益及行使偽造私文書之概括犯意，由甲○○持自八十六年十一月間某日起至八十七年三月間某日（起訴書誤載為四月）止，在臺北縣地區，連續撥打多次給其友人丙○○等人，向中華電信公司傳送行使該偽造之序號及內碼所代表之訊號，並隱瞞非該行動電話合法使用人之事實，要求中華電信公司提供通話服務，致使中華電信公司行動電話之通信系統陷於錯誤，誤認其係該號行動電話持有人劉素敏、英閣企業股份有限公司所使用，予以接收而為其提供通話服務，足以生損害於劉素敏、英閣企業股份有限公司正當使用之權益及中華電信公司關於電信管理之正確性，甲○○並取得免費使用無線電話通信之財產上不法利益（甲○○事後已賠付劉素敏新台幣六千元，補繳中華電信公司電話費五萬六千六百四十五元），迄八十七年四月七日始將該盜拷偽造之行動電話返還乙○○。嗣劉素敏因所申請使用之前揭行動電話號碼之電話費暴增而向中華電信公司申告，經交通部電信總局配置之電信警察隊訪談丙○○後，始查悉上情。
二、案經交通部電信總局函請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○，對其於右開時地向乙○○借用前述行動電話使用撥打給其友人丙○○等人之事實，供承不諱，所供核與證人丙○○於警訊及偵查中證稱：被告有使用上開行動電話與其聯絡等語相符，且有通話明細清單等件（見偵查卷第十四頁以下）附卷可稽，惟矢口否認有何違反電信法及行使偽造私文書之犯行，辯稱：伊不知道上開行動電話係盜拷，並有付電話費予乙○○云云。
二、本院經查：
（0）000000000號行動電話原係劉素敏向中華電信公司所申請使用（該號
於八十七年二月三日變更用戶為英閣企業股份有限公司，負責人為劉素敏），上開行動電話確有遭人盜打等情，業據證人劉素敏於警訊及原審調查時證述綦詳，並有被害人因發現行動電話被盜用而向中華電信公司填具之行動電話被盜用申報書、行動電話客戶話費申告書、及中華電信公司台灣北區分公司台北南區營業處八十八年七月一日北南營字第八八○七○○六六一號函（見偵查卷第
十二、十三頁、原審卷第六十頁）各一份在卷可佐。是上開行動電話確有被盜拷偽造使用撥打之情形，至臻明確。
（二）被告雖以不知道上開行動電話係盜拷，且有付費給乙○○云云置辯。然查關於如何支付費用乙節，據被告於偵查中供稱：給乙○○三次電話費，第一次係借來之隔週支付新台幣（下同）二千元，第二、三次均給三千元左右，電話費均係由乙○○決定，不曾看過電話費單據（見偵查卷第五十四頁反面、第五十五頁）；於原審調查時則供陳：一個月休假三次，每次都會到乙○○家給他電話費，每次給一至二千元，付到三月初，每次都是身上有多少錢，就拿多少錢給乙○○，乙○○沒有給其電話費單據，亦未告知電話費多少錢云云（見原審卷第十二、十三頁）。姑且不論被告先後所供述支付乙○○電話費之金額、次數及如何決定電話費之金額等均不相同，則被告是否確有給付電話費予乙○○，即值懷疑。查乙○○非無其人，於八十六年十二月底前曾租住在台北縣中和市○○路○○○號二十一樓，此經證人即房東吳淑芬結證屬實（見原審卷第三八頁）。而依被告所述乙○○願意借給行動電話供其使用，且話費由被告任意給付乙情觀之，可見渠二人交情匪淺，衡情被告應稔知乙○○其人之年籍住居所，方符事理。詎被告自警局初訊以迄本院辯論終結均未能提出該乙○○確實之年籍、住居所以供查證，雖其於本院調查時具狀陳稱略以：乙○○住居於台中市○○街○○○號一樓。上址經本院傳喚無著，復據本院函請轄區之台中市警察局第一分局實地查訪結果，亦無乙○○其人，有前開分局交辦單影本為憑（見本院卷第七十八頁），另本院函調之乙○○口卡片，經提示令被告辨認亦稱非其所認識之乙○○（見本院卷第二八至三十頁、第七十二頁），此部分調查途徑已窮，被告既確有撥打上開行動電話情事，既不能舉證有付費給乙○○之事實，所辯有付費給乙○○乙節，即不足採信。
（三）被告並不諱言其所使用之系爭行動電話僅能撥出，不能接收來電（見本院卷第八十三頁），此與證人即被告友人丙○○於偵查中結稱：「我有一次拿甲○○留給我的前述大哥大號碼，我打過去，該支電話的機主接的，機主還要我轉告他要他不要再用該支電話，否則要告他」等情核符（見偵查卷第五○頁反面）。查乙○○如係合法之前開行動電話持有人，則其借給被告使用，焉有僅能撥打而不能接收來電之理？被告既已明乎此情，是其於收受系爭行動電話之際，對於該電話來源係數盜拷偽造之情形，顯然已有所認識，再參諸前述被告所稱有付費給乙○○不足憑採，是被告辯稱其不知系爭行動電話是盜拷云云，顯係卸責之詞，無足憑信。該乙○○擅將盜拷之行動電話借予知情之被告於前述時地使用，被告復於八十七年四月七日返還乙○○，此經被告直承在卷（見偵查卷第五四頁反面），其於原審改稱將之丟棄云云，並無事證足以證明，自非可採，依此，則乙○○與被告間就被告盜打系爭行動電話之犯行，具有共同之犯意聯絡甚明。又被告盜打前揭行動電話，自足以生損害於該行動電話之真正租用人劉素敏、英閣企業股份有限公司正當使用之權益及中華電信公司關於電信管理之正確性。
綜上各情，本件事證明確，被告犯行，堪予認定。
三、按行動電話手機（話機）之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者（如中華電信公司等）方有權（或授權他人）製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用，當合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項、第二百十條之準私文書。被告行使內有他人盜拷偽造被害人行動電話序號、內碼之行動電話手機，核係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪（此部分事實起訴書已敘及，僅漏引法條，應予補正），且其意圖為自己不法之利益，使用無線方式，盜用他人電信設備通信，亦犯電信法第五十六條第一項之罪。被告與成年人乙○○間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。其所犯行使偽造準私文書及盜用他人電信設備之多次犯行，時間緊接，方法相同，所犯構成要件復相同，顯均係基於概括犯意反覆而為，各應依刑法第五十六條連續犯之規定分別論以一罪，並均依法加重其刑。又所犯前開二罪間，係一行為觸犯二罪名，應依同法第五十五條想像競合犯之規定從一重之行使偽造準私文書罪處斷。至於電信法第五十六條第一項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪（最高法院八十八年一月十九日八十八年度第一次刑事庭會議決議參酌）。起訴書就被告自八十六年十一月間起至八十六年十二月間之犯行雖未敘及，惟此部分事實與已起訴判罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審判，附此敘明。查被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三月，於八十三年十一月四日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依法遞加重之。
四、原審以被告罪證明確予以論科，固非無見。然查，原判決未論處被告共同正犯罪刑，尚有未洽。被告上訴猶執陳詞，否認犯罪，雖非可採，然原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、被害人所受之損害及事後返還被害人劉素敏六千元，業據劉素敏證述在卷，並向中華電信公司補繳電話費五萬六千六百四十五元，此有中華電信公司台灣北區電信分公司台北南區營運處北南營字第８８Ｃ0000000號函在卷可參等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑，以資懲儆。至於盜拷偽造之門號000000000號行動電話乙具，雖被告在原審供稱於八十七年四月間已將之丟棄，然於偵查中則係供稱於八十七年四月七日還給乙○○，其事後翻異之詞不足信，業如前述，應依電信法第六十條之規定，不問屬於犯人與否，為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、電信法第五十六條第一項、第六十條，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 宋 祺法 官 吳 燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 徐 惠 莉中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十九 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。