臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第三九八五號
上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴緝字第九一號，中華民國八十八年八月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第四一五三號及移送併案審理八十八年度偵字第一一一八五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（下同）七十一年間至八十年間參與竹聯幫天堂為成員，自七十四年間起，未經主管機關許可，無故持有德國製制式九０半自動手槍（含彈匣一個）（槍枝管制編號0000000000號、槍號二四－九八六四號）一枝及制式九○子彈十六顆、具有殺傷力之改造德國製八釐米半自動金屬模型槍一枝（含彈匣一個）及土造子彈二顆，擁槍自重，曾於七十八年間因殺人未遂案件，經本院判處有期徒刑五年確定，嗣於八十年間減刑為有期徒刑二年六月，於同年一月二十六日執行完畢，（不構成累犯），竟不知悛悔，意圖為自己不法之所有，於八十七年一月十一日上午六時三十分許，持前開手槍二枝及子彈至其父甲○○坐落臺北市○○街○○○巷○號之住處，向甲○○索錢，甲○○不願與其見面，乙○○竟對甲○○恫稱：出來好好講，否則扳機一扣，什麼都沒了等語，致甲○○心生畏懼，躲在房間內，乙○○見狀持前開制式九０手槍至客廳往神桌發射二槍，所射擊之子彈穿透兩間臥室之三合板（毀損部分未據告訴），彈頭卡在廚房之水泥牆上後離去，當日下午乙○○又委由不知情之友人以電話告知甲○○：應交付新台幣八十五萬元等語，甲○○因而心生畏懼而報警處理，在甲○○住處之水泥牆上查扣制式九０子彈彈頭一顆。嗣於八十八年四月二十日下午二時許，為警在台中市○○路○○○巷○○○號十樓逮獲通緝中之乙○○，並查扣其所有之制式九０手槍子彈十三顆（口徑九MM，制式半自動手槍子彈，送鑑定時試射二顆）；於八十八年五月三日下午三時五十分許，為警借提在台北市○○區○○路二段之廢棄工寮旁搜獲乙○○所有而藏置該處之德國製制式九０手槍一枝（含彈匣一個）、制式九０子彈一顆；八十八年五月十四日下午二時四十分許，為警借提在台北市○○區○○路二段之廢棄巴士下搜獲乙○○所有而藏置該處具有殺傷力之改造德國製八釐米半自動金屬模型手槍一枝（含彈匣一個）、具殺傷力之土造子彈（直徑約七．五MM）二顆（送鑑定時試射一顆）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○，固坦承：伊自七十四年間起持有前開槍彈，於八十七年一月十一日持二槍至其父甲○○住處索錢未果連開二槍及事後託人打電話向甲○○索錢等事實，惟辯稱：伊自八十年至八十六年間在越南為甲○○工作，但甲○○未給付這期間之薪資，伊僅係要求甲○○給付依勞基法之最低工資及三個月資遣費，甲○○非但不給，還電話錄音，欲告伊恐嚇，伊甚氣憤，當日喝了酒，前往甲○○住處，甲○○持電擊棒欲襲擊伊，伊始持槍往天花板開槍，後來打電話純粹係洩恨要鬧他的；該槍係伊大哥劉煥榮留給伊的云云。然查：右揭事實業據被害人甲○○指訴甚詳，並否認有被告所謂之工資乙事，供稱：被告係自己在越南經營藝品店，當時伊在台灣，越南之藝品店係被告自任老闆，自己掌管財務等語，證人即案發當日在場之賴志豪證稱：當日被告到達時並未提及給付工資及資遣費之事，直接說要錢等語。參諸被告所稱工作期間係八十年至八十六年，長達六年之久，若被告係受僱於甲○○領固定工資，豈有六年未給付工資，卻生活無虞，仍願繼續工作之理，況被告與被害人甲○○係父子關係，被告亦坦承當初到越南時並未約定工資，而被告又未能提出書面或其他證據足以證明其有權要求工資之依據，所為辯解顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。次查：案發當日被告係往甲○○住處客廳之神桌開槍，有現場照片二張附卷為憑。經將扣案之槍、彈送鑑定結果：（一）八十七年一月十一日查扣之子彈彈頭一顆，認「送鑑彈頭係口徑九MM之已擊發制式鋼質彈頭（已變形），彈頭上具六條右旋之來復線」；（二）八十八年四月二十日查扣之子彈十三顆，認「送鑑制式九０手槍子彈十三顆（試射二顆），均係制式口徑九MM半自動手槍子彈，均具殺傷力」；（三）八十八年五月三日查扣之手槍一枝（含彈匣一個），認「送鑑制式九０手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），係德國Heckler＆Koch GmbH製造之USP型九MM半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，槍號為二四－九八六四號，機械性能良好，認具殺傷力」；（四）八十八年五月十四日查扣之手槍一枝、子彈二顆，認「送鑑八釐米手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係德製ROHM廠八釐米半自動金屬模型槍，經檢視認該槍業經改造，其槍管已換裝土造貫通之金屬管，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；送鑑八釐米子彈二顆（試射一顆），認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約七．五MM金屬彈頭而成之土造子彈，經取一顆試射，可擊發，認具殺傷力」，分別有內政部警政署刑事警察局八十七年一月十七日刑鑑字第二六八四號鑑驗通知書、八十八年五月十四日刑鑑字第四一六四０號鑑驗通知書、八十八年五月十九日刑鑑字第四五五二０號鑑驗通知書各一件在卷可證及查獲之制式九０鋼質彈頭一顆、制式九０手槍子彈十三顆（試射二顆，餘十一顆）、德國製制式九０手槍一枝（含彈匣一個）、制式九０子彈一顆、具有殺傷力之改造德國製八釐米半自動金屬模型手槍一枝（含彈匣一個）、具殺傷力之土造子彈二顆（試射一顆，餘一顆）扣案可資佐證，此外，復有搜索扣押證明筆錄、現場照片及搜索查扣照片等件附卷可稽。本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定。
二、查被告未經許可持有制式九０手槍部分，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪；其未經許可持有德國製八釐米半自動金屬模型槍部分，核係犯同法第十條第四項之罪；其未經許可持有子彈部分，核係犯同法第十二條第四項之罪；其持前開槍彈向甲○○索錢未果部分，核係犯刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪。公訴人認被告持有德國製八釐米半自動金屬模型槍部分亦係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪、未經許可持有子彈部分係犯同法第十二條第三項之罪，均尚有未洽，應予變更起訴法條。所犯上開未經許可持有手槍、未經許可持有具有殺傷力之改造模型槍、與未經許可持有子彈等三罪間，係一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，應從較重之未經許可持有手槍罪。被告於八十七年一月十一日上午前往甲○○住處索錢未果，又於同日下午委由不知情之友人電告甲○○應交付新台幣八十五萬元之行為，係同日上午恐嚇取財犯行之接續行為，應僅成立一罪、其恐嚇取財尚未得手，係屬未遂犯，應按既遂犯之刑減輕其刑。所犯未經許可持有手槍罪與恐嚇取財未遂罪間，具有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從較重之未經許可持有手槍罪論處。
三、原審以被告犯罪明確，同此事實認定，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第四項、第十二條第四項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三百四十六條第三項、第一項、第五十五條、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後頗具悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑伍年貳月，並以：槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布，增訂第十九條第一項，按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性相符，司法院大法官會議第四七一號乃對該條作成解釋，惟該號解釋所宣告無效者係指該條對於犯列舉之罪一律宣告付強制工作三年，未予法院斟酌刑法第九十條關於保安處分要件之權限，其「強制性」因不合憲法第二十三條所規定之比例原則，始宣告為無效，至犯該條所列舉之罪，依個案情節斟酌刑法第九十條關於保安處分之要件，如符合比例原則者，仍應適用該條例宣告保安處分。本件被告自七十四年間起即持有前開槍彈，擁槍自重，又曾參與幫派，內政部於槍砲彈藥刀械管制條例修正公布之八十六年十一月二十四日，以台（八十六）內警字第八六七０六九０號公告明定自首實施期間為八十六年十一月二十六日至八十七年二月二十五日止，被告不僅未於該期間內自首報繳所持有之槍彈，竟持前開槍彈前往其父住處恐嚇取財，又未念及父子之情，於索財未果後即開槍，危害社會治安既深且鉅，與單純偶一之持有槍彈行為未可同日而語。爰斟酌刑法第九十條之規定，依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，令被告於刑之執行完畢或赦免後，入勞動場所強制工作三年。復說明扣案如附表所示之槍、彈，均係違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至扣案之已擊發之九０子彈彈頭一顆及送鑑定經試射之制式九０子彈二顆、具殺傷力之土造子彈一顆，均已不具殺傷力，爰不為沒收之諭知。經核原判決上開認事用法，洵無不合。被告上訴意旨雖以其已因同一案件送感訓處分執行中，本案又再宣告強制工作，無異強制工作兩次云云而指摘原判決，惟查，檢肅流氓條例第二十一條第一項明定：受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之；是將來相互折抵之結果，自可免於一罪兩罰，而如依被告所辯將本案宣告之強制工作予以剔除，只剩有期徒刑伍年貳月，將來該有期徒刑又與已執行之感訓期間相互折抵，則宣告之有期徒刑不啻只剩叁年左右，顯又有輕縱之虞，亦非適當；準此，被告前開上訴意旨尚無可取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志法 官 陳 志 洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顧倪 淑 貞中 華 民 國 八十九 年 四 月 一 日附錄本件論罪科刑之法條全文：
刑法第三百四十六條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列改造模型槍者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附 表：
編 號 品 名 數 量 備 註
一 制式九０半自動手槍（含彈匣壹個） 壹 枝
德國Heckler＆Koch GmbH製造之USP型槍枝管制編號：0000000000號槍號：二四－九八六四號
二 制式九０子彈 壹 顆 半自動手槍用
三 制式九０子彈 拾壹 顆 半自動手槍用
四 具有殺傷力之改造德國製
八釐米半自動金屬模型槍（含彈匣壹個） 壹 枝德國ROHM廠製造槍枝管制編號：0000000000號
五 具有殺傷力之土造子彈 壹 顆
（直徑約七．五MM）