臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第四三二三號
上 訴 人 丁○○即 被 告選任辯護人 余枝雄右上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一一六０號，中華民國八十八年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三七五０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○連續銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑伍月；扣案如附表所示之香菸沒收。
事 實
一、丁○○有違反菸酒專賣條例案件前科，並於民國八十七年間因偽造文書案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑五月，緩刑三年確定，仍在緩刑期內，猶不知悛悔，其明知綽號「冬瓜」及「阿祥」（真實姓名、年籍均不詳）之二名成年男子向其兜售之大衛杜夫、卡迪亞、七星、峰等品牌之香菸，均係由他人私運進口逾公告數額（即緝獲時完稅價格新台幣（下同）十萬元）之走私物品，同時亦為未貼專賣憑證之菸類，惟竟基於銷售該等走私物品圖利之概括犯意，自八十八年二月中旬至同年五月間，先以大衛杜夫、七星、卡迪亞牌香菸均係一箱（一箱為五十條、每條為五十包、共計五百包）一萬五千元，卡迪亞牌香菸每條為三百二十元，峰牌香菸一箱一萬八千元之價格，分別向「冬瓜」及「阿祥」各買進上開各牌之香菸各二次，每次購買各牌香菸共約五箱至十箱不等，均由「冬瓜」、「阿祥」以電話與丁○○聯繫後送至台北縣○○鄉○○街○○○號停車場內交付與丁○○，丁○○則將之藏匿於停放在該停車場內其所有之ＥＣ－九四六一號自用小客車、及其向不知情之乙○○借用登記為谷音汽車音響店所有之Ｌ４－一０二０號自用小貨車內，丁○○並自八十八年二月中旬起至至同年五月三十一日止，以大衛杜夫、七星牌香菸每箱一萬六千元或每條三百五十元、卡迪亞香菸每條三百二十元、峰牌香菸每箱二萬元或每條四百元之價格，利用下班後之晚間時段，連續將上開未貼專賣憑證之走私進口香菸銷售與台北縣泰山鄉境內各處經營檳榔攤之不特定人牟利，嗣至同年六月一日上午十一時三十分許，警方據報前往台北縣○○鄉○○街○○○號停車場，在上開二輛汽車內查扣得丁○○所有詳如附表所示之各式未貼專賣憑證之走私進口香菸及裝香菸之空紙箱等物，而循線查獲。
二、案經臺北縣警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、前揭事實，業據被告丁○○迭於警訊、偵查、原審及本院審理時自白不諱，復有扣案如附表所示未貼專賣憑證之走私進口香菸及車號00－0000號自用小客車及Ｌ４－一○二○號自用小貨車各一輛可稽，本案之查獲情形並經證人即承辦警員丙○○於本院審理時到庭證述綦詳，前開二輛汽車分別為被告所有及登記為谷音汽車音響店所有，亦有車籍作業系統查詢認可資料二紙在卷足憑，並經證人乙○○證述屬實，又扣案之走私香菸緝獲時之完稅價格，大衛杜夫牌為每包二四‧０八元、七星牌為每包一四‧二元、峰牌為每包二八‧四八元、卡迪亞牌為每包二六‧七０元，亦有台灣省菸酒公賣局向財政部關稅總局驗估處查得之完稅價格資料表附於原審卷可稽，而本案查扣被告尚未銷售脫手如附表所示之香菸，總數即達二十餘箱，完稅價格共計二十六萬一千零九十二‧七二元，且被告每次向「冬瓜」或「阿詳」購買之數量均為五箱至十箱不等，足見「冬瓜」或「阿祥」等人所持有銷售之走私香菸數量極為龐大，再依完稅價格資料表估算，被告向「冬瓜」或「阿詳」等人所買進再銷售之香菸均係由他人私運進口逾公告數額即緝獲時完稅價格十萬元之走私物品已要無疑義；又被告於本院審理時雖另辯稱其買來之香菸都放在Ｌ４－一０二０號小貨車上，並非放在其所有之ＥＣ－九四六一號自用小客車上等語，然查本案查獲時扣案之香菸雖置於小貨車內，但小客車後座亦有香菸之空紙箱，且檢舉人曾陪同警方到場，並指稱該二部車輛均由被告使用等情，已據證人丙○○供證在卷，另證人即谷音汽車音響店之實際負責人乙○○亦證稱該小貨車平常由店內員工工作時使用，沒有固定之使用人，一般下班時間員工均未使用該車，被告下班後偶爾會借用該車，本案查獲前一天下班時被告說要搬家曾向其借用該車等情甚詳，據此以言，該小貨車平常既由谷音汽車音響店之員工工作時使用，又無固定之使用人，並非專由被告個人使用，且通常下班時間該車即未使用，則被告自無長期使用該車藏放走私香菸之可能，由此可見被告平日應係經常使用其本身所有之小客車藏放走私香菸，其事後所辯無非係唯恐該車遭沒收所為之卸詞，不足採信；綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯懲治走私條例三條第一項之銷售管制物品進口逾公告數額走私物品罪，及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪；其先後多次銷售及販賣未貼專賣憑證菸酒犯行，時間緊接，手段相同，所犯為構成要件相同之罪名，顯均基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑；被告以一行為同時觸犯上開二罪名，應依想像競合犯之規定從一重依懲治走私條例第三條第一項之銷售走私物品罪論處。
三、原審予以論科，固非無見，惟按：（一）銷售懲治走私條例第二條第一項之走私物品者，於著手實施銷售行為中，自有藏匿或運送該走私物品之情形，應就其高度之銷售目的犯行論處（參見最高法院八十三年度台上字第三００二號、八十六年度台上字第五０五九號判決意旨），即不再論以藏匿或運送各罪，原判決認被告另犯有懲治走私條例第三條第一項之藏匿走私物品罪，其所持法律上之見解自有可議；（二）被告係以一行為同時銷售走私物品及販賣未貼專賣憑證之菸類，自屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，原判決認係有方法結果關係之牽連犯，亦有未洽；（三）臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款係關於沒收之特別規定，本案查扣如附表所示之香菸既係未貼專賣憑證經查獲之菸類，自應優先適用臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款規定作為宣告沒收之法律依據，而不再適用刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收，乃原判決於理由中竟一併引用上開二不同條款之規定予以沒收，其適用法則亦嫌未當；本案被告任意指摘原判決認定事實不當、及以其未使用上開自用小客車藏匿走私香菸、原審量刑過重等語提起上訴，雖無理由，然原判決既有可議，仍應予以撤銷，另為適法之判決；爰審酌被告曾有違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例前科，又於緩刑期內再犯本件之罪，其銷售走私香菸之數量亦非微少，惟其到案後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、扣案如附表所示未貼專賣憑證之走私進口香菸，既係違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定查獲之菸類，自應依該條例第四十條第一款規定予以沒收；又被告所有供犯罪所用之物，法院固得自由裁量是否予以宣告沒收，惟關於沒收與否之裁量行使仍不得違反比例原則，扣案被告所有之ＥＣ－九四六一號自用小車並非專供銷售或藏匿走私進口之香菸所用，本院認不宜宣告沒收（參見最高法院十八年度上字第一四二七號判例），故不予沒收；另Ｌ４－一○二○號自用小貨車雖供被告犯罪所用，但屬谷音汽車音響店負責人甲○所有，自不得予以沒收；均一併指明。
五、公訴人另認被告與綽號「冬瓜」、「阿祥」有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云，然被告僅係向「冬瓜」、「阿祥」購買走私香菸自行銷售牟利，並非與「冬瓜」、「阿祥」等人共同銷售走私香菸，相互間自無所謂犯意聯絡及行為分擔可言，此外又無任何證據足以證明被告與「冬瓜」、「阿祥」有何共同私運進口逾公告數額之未稅洋煙，或共同運送、銷售、藏匿之犯行，當無成立共同正犯之可言，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、懲治走私條例第三條第一項、臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款、刑法第十一條、第五十六條、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 王 炳 梁法 官 宋 祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 郭 淑 卿中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日附錄：本判決論罪科刑法條全文懲治走私條例第三條第一項：
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款：
五、違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。附表：
┌──┬───────────┬──────────┬─────────┐│編號│ 品名 │ 數量 │ 完稅價格 ││ │ │ │ （以每包計） │├──┼───────────┼──────────┼─────────┤│ 一 │ 大衛杜夫 │ 二千九百五十四包 │ 二四．○八元 ││ │ DABUDOFF LIGHRS │ │ │├──┼───────────┼──────────┼─────────┤│ 二 │ 七星 │ │ ││ │ MILD SEVEN SOFTPACK │ 九千九百零九包 │ 十四．二元 │├──┼───────────┼──────────┼─────────┤│ 三 │ 峰 │ 一千七百二十包 │ 二八．四八元 │├──┼───────────┼──────────┼─────────┤│ 四 │ 卡迪亞 │ 十包 │ 二六．七元 ││ │ CARTIER LIGHTS │ │ │└──┴───────────┴──────────┴─────────┘