臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第四四九號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人 戊 ○ ○即 被 告選任辯護人 黃 銘 照
陳 美 智李 慧 芬上 訴 人 陳 家 銘即 被 告 (原名壬○○)選任辯護人 黃 銘 照
陳 美 智右列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第四七三號，中華民國八十七年十二月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一九六三○、一九八五五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算一日，變造丙○○身分證及丙○○名義重機車駕駛執照、普通小型車駕駛執照各壹枚沒收。
陳家銘無罪。
事 實戊○○於民國八十年間因案通緝，因其妻李俐旻長年罹患腎疾，為借用他人名義掩飾身分謀生，遂經舒美玲介紹，以新臺幣（下同）一萬元之代價與丙○○合謀，由吳文提供身分證，同意交其變造冒名使用。戊○○隨後在臺北市○○路某處咖啡廳以五萬元為酬，委由已滿十八歲綽號「小胖」之人將該身分證換貼自己照片後，基於概括犯意，先後於八十一年一月卅日、八十一年十月廿二日及八十三年五月間持向公路監理機關及外交部行使，以丙○○名義考領汽、機車駕駛執照及申辦護照行使，其中並於八十三年七月至八十四年一月廿三日間，連續多次持用冒名申領之護照出入國境，以明知不實之事項使主管監理、領務及入出境事務之公務員分別登載於職務上所掌之公文書，進而據以行使。另於八十三年十一月七日經由壬○○（本院審理中更名為陳家銘）介紹，使用丙○○名義訂約受讓辛○○在臺北市○○○路卅八號六樓招商旅行社有限公司（下稱招商旅行社）之股份與經營權利，於同月十八日向交通部觀光局申請變更負責人為丙○○，以此明知不實事項使公務員登載於職務上所掌之公文書，而於同月廿二日核發內載不實負責人姓名之公司執照以供行使。以上行為，各足以生損害於公眾對於公路駕駛人身分監理、入出國境管理、外交領務與公司登記體制之信賴。
經臺北市政府警察局於八十四年一月廿六日查獲，扣押戊○○所有上述變造丙○○身分證及考領之重機車駕駛執照、普通小型車駕駛執照各一枚，移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由戊○○有罪部分：
㈠前述犯罪事實，業經上訴人戊○○坦白承認，核與證人丙○○、蕭世桁、辛○○及
共同被告壬○○所述情形相符，並有變造丙○○之身分證、丙○○名義之汽機車駕駛執照、護照、入出境許可申請書、入出境紀錄、招商旅行社買賣合約書與公司變更登記申請案卷影本可為佐證。事證明確，犯行已可認定。
㈡上訴人戊○○所為，觸犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使身分證罪與同法
第二百十六條、第二百十四條之行使登載不實公文書罪。變造身分證與使公務員登載不實之低度行為，各為較高度之行使行為所吸收，俱不另論罪（其就變造身分證部分與丙○○及綽號「小胖」之人雖有犯意聯絡及行為分擔，但行使行為則係自己一人所為，不生共犯之問題）。先後各次行使變造身分證與行使登載不實公文書犯行，時間相近，所犯為構成要件相同之罪名，動機皆在冒用他人身分謀生，顯然出於概括犯意，各依連續犯規定論以一罪並加重其刑。二罪名間有方法結果之牽連關係，從一重依連續行使登載不實公文書罪論處。起訴書雖未詳載上訴人戊○○冒名考領駕照行使之事實，但既屬裁判上一罪，本院仍應就全部犯罪事實加以審判。原審據以論罪科刑，雖非無見，但誤認上訴人牽連觸犯詐欺取財罪，尚有未洽（詳如後述），被告戊○○上訴執此指摘原判決不當，為有理由，檢察官上訴另指被告牽連觸犯行使偽造私文書罪嫌，雖無可取（亦詳如後述），但原判決既有可議，自應撤銷改判。審酌上訴人戊○○以往曾有偽造文書犯罪紀錄，及其因配偶罹患重病，迫於家計觸犯法禁，其妻目前仍在洗腎治療賴其扶養等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。變造丙○○身分證及丙○○名義重機車駕駛執照、普通小型車駕駛執照各壹枚，皆為上訴人戊○○所有因犯罪所得之物，應予沒收。
陳家銘（原名壬○○）無罪及戊○○不另諭知無罪部分：
㈠公訴要旨：
檢察官第一審起訴，另指上訴人戊○○於八十三年五月間，持偽造之丙○○身分證向外交部申請護照後，與陳家銘（當時姓名為壬○○）共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，推由戊○○與不知情之出賣人辛○○偽造以丙○○為買受人名義之買賣契約，購得招商旅行社之經營權利，連續招攬陳少露等不特定旅客組團簽約出境旅遊，致使各該旅客陷於錯誤而陸續繳費，但林、陳二人實未安排出國旅遊事宜，以此手段詐得數百萬元，戊○○並承此詐欺取財犯意，單獨於八十四年一月廿日向臺北市○○路○○○號一樓世界電話公司詐購摩托羅拉牌行動電話一具，佯稱同月廿三日付款，得手後與陳家銘捲款潛逃，因而訴請對陳家銘論以刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪名、對戊○○則依刑法第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項罪名與前述有罪部分按方法結果牽連關係從一重處斷。
㈡本院之判斷：
⒈上訴人戊○○、陳家銘堅決否認有如公訴人所指行使偽造私文書、行使偽造身分證
及詐欺取財犯行。二人均辯稱：招商旅行社雖由戊○○使用丙○○名義辦理登記，但確有真正之經營行為，惟因戊○○事後為警緝獲移送收押，公司業務頓時中輟，並非藉詞招攬旅客詐財惡性倒閉。上訴人戊○○另辯稱：其以丙○○名義對外簽約交易，事先業已徵得丙○○之同意，並非偽造文書；至於向世界電話公司購買行動電話亦非蓄意倒帳，實係突遭緝獲監禁致未及時清償，出監後又因世界電話公司營業處所他遷不明而無從聯繫，但事後仍已輾轉尋獲該公司付清欠款等語。
⒉公訴人起訴被告二人涉嫌詐欺取財，無非以⑴右揭事實業據被害人癸○○、子○○
、卯○○、甲○○、己○○及世界電話公司職員李靜雯指證綦詳，並有彼等提出之合約書、收據、繳交款單、旅行業代收轉付收據等影本附卷可稽；⑵被告戊○○於警訊及偵查中初訊及複訊時均坦承與壬○○商議惡性倒閉，將收來之團費分掉等情，壬○○亦坦承伊僅是說經營不下去，就結束掉，沒有說惡性倒閉等語，但被告二人既已經營不下去，為何又繼續向旅客收取團費，顯然有詐欺之故意；⑶被告戊○○、陳家銘雖又分別辯稱：伊交二十萬元港幣予陳家銘前往香港購買機票及伊有將該機票錢付給香港公司云云，但查被告陳家銘取得該二十萬元港幣後係交付被告戊○○以丙○○名義登記為負責人之香港得寶國際貿易公司，復有得寶國際貿易公司香港商業登記申請書、登記證、丙○○名片及簽收字據等影本在卷為憑。況被告陳家銘於偵查中亦自承付予辛○○之頂讓招商旅行社價款，其中一百多萬元係來自收取之團費，伊事後還給丑○○約一半之錢亦係自團費中週轉等語，被告二人自八十三年十一月間開始招攬旅客，於八十四年一月下旬即倒閉，其間短短二個月，即將收取之團費中約三百萬元挪作他用，顯然自始即有詐欺之故意，為其論據。
⒊刑法上之詐欺取財罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人為財物之
交付，始能構成。債務人於債之關係成立後未依債之本旨履行，倘若不能積極證明確係出於自始意圖不法所有，而就其他方面調查，又有足可信其事後發生履行障礙之合理原因，基於罪疑惟輕之證據法則，尚不得僅自債務不履行之情形遽行推斷詐欺犯意之存在。經查：⑴上訴人戊○○、陳家銘承接招商旅行社業務後，確曾先後招攬不特定旅客出國觀光旅遊，其中頗有順利出團成行者，對於尚未成行之旅客多僅收取部分定金，而以所收定金用於轉委相關業者代辦旅遊或訂購機票事項，待行程辦妥即將出國前，始由旅客繳交剩餘團費。此不僅在八十四年一月下旬之前為然，即在八十四年一月下旬戊○○因前案通緝被捕之後，仍有部分旅客經洽請其他旅行社接手辦理出團成行者，迭據證人新造旅行社負責人丁○○、雅哥旅行社導遊巳○○、凱順旅行社副總經理乙○○、旅客庚○○及己○○在本院調查中結證甚詳，公訴人指被告並未安排出境旅遊，並指其挪用團費蓄意詐欺，核與事實尚不相符。而上訴人戊○○於八十四年一月下旬因案為警緝獲，隨即移送收押，尤與惡性倒閉捲款潛逃之情形迥不相同。至於旅客甲○○、子○○、己○○、陳少露等人於戊○○被捕、招商旅行社停止營業之後雖未如先前預定出團成行，但招商旅行社先前確曾委託其他旅行社代辦預訂機票等相關手續，而於未能成行之後遭各該旅行沒收定金，亦經證人王俊欽、林秉方、乙○○、丁○○在原審證述無誤。顯見招商旅行社在簽約之後確有著手於行履約或履約準備之行為，難認其為蓄意詐欺；⑵被告戊○○、陳家銘在警訊及偵查中雖曾供稱有意結束營業，但招商旅行社在戊○○因案緝獲收押之後，就其先前招攬之旅客仍持續設法由其他業者安排履約成行，有如前述，足見該旅行社尚無惡性倒閉之事實，被告前述所供內容縱令涉及犯罪謀議，究仍止於法所不罰之階段，不足以證明彼二人業已著手實施詐欺取財之犯行；⑶上訴人戊○○向世界電話公司購買行動電話，固因未按約定時間給付價金而經該公司職員李靖雯（已更名為寅○○）向警告發其涉嫌詐欺，惟查戊○○於購買上述電話之後，確曾交待招商旅行社職員將價金交付世界電話公司收款人員，適因當時世界電話公司人員拒收支票而約定延展收款期日，屆期戊○○又因案收押、招商旅行社停止營業而未付款，以上經過，已據證人辰○○結證明確。而上訴人戊○○出獄之後，確已輾轉訪得世界電話公司負責人顏劉寶月並清償所欠款項，有和解書及收據附卷可憑，應認此部分僅屬民事糾紛，尚無自始意圖不法所有而施用詐術之情形，⑷本案卷存積極證據既不足以證明被告戊○○、陳家銘犯詐欺取財罪，被告其餘辯解成立與否，於起訴犯罪事實之判斷即不生關連（參考最高法院二十一年上字第四七四號判例），公訴人以香港德寶國際貿易公司亦係上訴人戊○○所經營，認為被告二人向該公司購買機票不足以證明其無意詐欺云云，此項論述並不足以取代認定犯罪事實所需之積極證據。此外查無其他足可積極證明被告二人犯詐欺罪之證據，應認此部分犯罪為不能證明。
⒋上訴人戊○○如何經舒美玲介紹，徵求丙○○同意，價購真正之身分證加以變造，
進而冒用其身分謀生，俱經證人丙○○、蕭世桁證述明確，已如前述。公訴人指其所行使之身分證為偽造，顯與事實不符。原審依據調查結果，認定上訴人戊○○經丙○○概括同意使用其身分對外營業、不生偽造私文書及偽造署押之問題，因而就此部分起訴事實不另諭知無罪，此部分認事、用法核無不當。檢察官上訴意旨仍執前詞指被告戊○○涉有偽造文書罪嫌，無非仍對業經證人蕭世桁等供明之事項任意加以爭執，不足以動搖原判決所為此部分有利被告之判斷。
⒌原審未就前述有利被告之事證詳予斟酌，遽對上訴人戊○○、陳家銘論以詐欺取財
罪刑，尚有未洽。被告上訴據此指摘原判決不當，為有理由。檢察官上訴指被告戊○○犯行使偽造文書罪，並指摘原審量刑過輕，雖無可取，但原判決既有可議，自應予以撤銷，改判上訴人陳家銘無罪。至於被告戊○○被訴詐欺及行使偽造私文書、行使偽造身分證部分，雖屬不能證明，但公訴人既認與前述有罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，根據審判不可分原則，不另諭知無罪。
臺灣嘉義地方法院檢察署移送併辦意旨（八十七年度偵字第四九四○號）略以：上
訴人戊○○涉嫌另於八十七年間，意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，在嘉義市價購羅枝榮所交付黃賜助、黃秋美、吳姿儀、胡志瑛等人之護照，持往泰國變造牟利，認與本案具有連續犯之關係而移請合併審理。經查上訴人戊○○堅決否認有此犯行，而刑法第五十六條所謂連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續以數行為犯同一罪名，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，係指該項犯罪行為客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均無適用該條之餘地（參考最高法院廿二年上字第三二三三號判例），本案上訴人戊○○係因通緝中起意冒充他人身分謀生而觸法，無論檢察官移請併辦情節是否屬實，依其移送意旨所述。與本案有罪部分時地各別、動機互異，顯無連續犯罪之概括犯意可言，自非法律上之同一案件，應退還原檢察署另行偵查。
依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一
項前段、第三百零一條第一項，刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十二條、第二百十四條、第五十五條、第四十一條、第三十八條第一項第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 劉 叡輝
法 官 黃 瑞 華法 官 林 勤 綱右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴
書記官 陳 啟 華中 華 民 國 八十九 年 一 月 十四 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。