臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第四七三三號
上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院甲○辯護人右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度訴字第三五九號，中華民國八十八年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第四四一三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年陸月；又未經許可，製造子彈，累犯，處有期徒刑壹年；應執行有期徒刑貳年肆月。
扣案具殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈肆顆、電鑽壹支、改造手槍零件及工具壹批、彈珠柒顆、子彈底火貳個、火藥壹盒均沒收之。
事 實
一、乙○○曾有違反麻醉藥品管理條例案件、詐欺、傷害等前科，最近一次係於民國八十一年間因詐欺案件，經臺灣高等法院判決有期徒刑二月確定，於八十二年一月二十三日執行完畢；詎其猶不知悔改，於八十四年十二月間某日，在嘉義市某不詳地點夜市之玩具店內，以新臺幣（下同）約四千元或五千元之代價，購入仿SMITH&WESSON輪轉手槍製造之金屬玩具手槍一枝、金屬子彈八顆、火藥一盒及子彈底火二個後，即於同年月間某日，未經許可，在其位於新竹市○○路二之一號住處內，以其所有之電鑽等工具，將前開玩具手槍之槍管及轉輪內之阻鐵車通，製造成具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）；復於八十五年年底之某日，在上址住處，將前揭八顆子彈加裝直徑六mm之鋼珠及底火，改造成具殺傷力之子彈，並以前開改造完成之手槍試射二發子彈。嗣於八十八年五月三十一日下午三時五十分，為警在其前址住處內查獲上情，並扣得上開改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈六顆（經送內政部警政署刑事警察局鑑定試射二顆，剩餘四顆），及被告所有之電鑽一支、改造手槍零件及工具一批、彈珠七顆、子彈底火二個、火藥一盒。
二、案經新竹縣警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告乙○○對於八十四年十二月間某日，在嘉義市某不詳地點夜市之玩具店內，以新臺幣約四千元或五千元之代價，購入仿SMITH&WESSON輪轉手槍製造之金屬玩具手槍一枝、金屬子彈、火藥一盒及子彈底火二個，並於八十五年年底某日在其位於新竹市○○路二之一號住處將前揭子彈加裝直徑六mm之鋼珠及底火等事實坦承不諱，而扣案改造子彈送鑑定，認均係玩具槍金屬彈殼加裝六mm之鋼珠改造而成，經試射二顆結果，均能擊發，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十八年六月二十二日刑鑑字第五五０七九號鑑驗通知書在卷足佐（見偵卷第二六頁），並有改造子彈六顆（經送驗試射二顆）、彈珠七顆、子彈底火二個扣案可稽（扣押物品清單見偵卷第二四、二五頁），被告改造子彈犯行洵堪認定，應予論科；至被告對於將玩具手槍改造成具殺傷力之手槍部分雖矢口否認有何改造槍枝犯行，辯稱：伊因對於槍械彈藥結構好奇遂購入該玩具手槍，然買來後伊從未為車通槍管等改造行為，且伊無改造槍枝之技術及器械，扣案電鑽亦無法改造槍枝，而該玩具手槍已經損壞，並無殺傷力，伊亦從未以該槍試射過子彈云云。惟查，被告前揭使用電鑽等工具改造槍枝之犯行業經其於警訊中供明：「：：改造左輪手槍是買來以後自己再做（即加以改造之意），純粹是好玩，：：（所查獲之工具作何用途？）那些都是我改造那把左輪手槍用的。：：」（見偵卷第六頁），而扣案手槍 （槍枝管制編號：0000000000號）係仿SMITH &WESSON輪轉手槍製造之金屬玩具手槍將槍管及轉輪內之阻鐵車通而成之改造手槍，其槍管與槍身之連接螺絲雖鬆動，然經適當修復，則具殺傷力，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書附卷可按，且參以被告自承扣案手槍係僅以四、五千元之代價於某不詳玩具店所購入，若非被告於購入後自行將槍管及轉輪內之阻鐵車通，該玩具手槍之出賣人豈有願為區區數千元而甘冒販賣改造手槍重刑之理，且被告於原審調查時亦供承曾以該槍擊發過子彈二發（見原審卷第二十三頁反面），足徵該槍機械性能良好，僅目前暫時損壞，因此，被告所辯不過卸責之詞，不足採信，此外，復有改造手槍一枝及供改造前揭手槍用之電鑽一支、零件及工具一批扣案為憑（扣押物品清單見偵卷第二四、二五頁），本件被告改造手槍犯行，事證已臻明確，亦堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造可發射子彈之改造手槍罪及同條例第十一條第一項之未經許可製造子彈罪。按被告行為後，槍礮彈藥刀械管制條例業經立法院三讀修正通過，嗣經總統於八十六年十一月二十四日公布施行，並於同年月二十六日生效，槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項，刑度分自原「五年以下有期徒刑」加重為「五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「六月以上五年以下有期徒刑」加重為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金」，條次並變更為第十一條第一項、第十二條第一項，刑度較修正前為重，對行為人較不利，應依刑法第二條第一項但書之規定，適用較有利於行為人，即修正前之規定，併此敘明。公訴人雖以扣案手槍因槍管與槍身之連接螺絲鬆動，需經適當修復，而認被告所犯製造改造手槍部分仍屬未遂，惟被告曾以扣案手槍擊發子彈，業如前述，足見被告已完成改造手槍行為，已屬既遂，是不因扣案手槍暫時損壞需經修復，而可認被告改造手槍犯行仍屬未遂，公訴人尚有誤會。被告持有改造手槍及子彈之犯行雖持續至八十八年五月三十一日經警查獲始終了，惟被告持有之低度行為為改造之高度行為所吸收，不另論處。被告所犯製造改造手槍及子彈犯行，犯意各別，罪名有異，行為互殊，應分論併罰。查被告於民國八十一年間因詐欺案件，經臺灣高等法院以八十年度上易字第三０一０號判決有期徒刑二月確定，於八十二年一月二十三日執行完畢，有臺灣新竹地方法院被告全國前案紀錄表及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足佐，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，均應依法加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，並敘明不為諭知保安處分，固非無見。惟本院查，本件被告犯罪後裁判時，依現行槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，犯前揭之罪應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。然依司法院大法官會議八十七年十二月十八日釋字第四七一號解釋「人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：『犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。』此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。」依上開解釋意旨，凡在槍礮彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪者，於該解釋公布後，尚在審判中之案件，依從新從輕原則，除合於刑法第九十條第一項之要件，得依該條項宣付強制工作外，不得依槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作。本案被告犯罪時，並無刑法第九十條第一項之情形，自不得宣告保安處分，即不另為諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作三年。原審未及就強制工作部分審究從新從輕原則，判決理由不備，自有未洽。上訴人即被告上訴要旨雖否認犯罪云云，而指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有違反麻醉藥品管理條例案件、詐欺、傷害等前科，素行不良，僅因好奇心驅使而將購入之玩具手槍、子彈，擅自加以改造使具殺傷力，雖未供作其他犯罪之用、亦坦認改造子彈犯行，犯後態度尚可，惟現今社會黑槍氾濫，造成人心惶惶，被告無視法律之禁止，影響社會治安，所生危害不可小覷等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
四、扣案改造手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號）、改造子彈六顆（送驗試射二顆，剩餘四顆）經送驗後，均認具有殺傷力，已如前述，皆屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定諭知沒收，至送驗試射之二顆子彈，及被告之前試射之二顆子彈均已滅失，不宣告沒收。另扣案之電鑽一支、改造手槍零件及工具一批、彈珠七顆、子彈底火二個、火藥一盒（火藥一盒仍在移送機關新竹縣警察局刑警隊保管中，未送贓物庫），均係被告所有供前開犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應併依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 童 有 德
法 官 林 文 舟法 官 胡 方 新右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 慧 榮中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日附錄：本判決論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項未經許可，擅自改造模型槍、販賣或運輸改造模型槍者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。