臺灣高等法院刑事裁定 八十八年度聲再字第七三八號
聲 請 人 甲○○即受判決人右列聲請人因侵占案件，對於本院八十七年度上易字第二六七二號，中華民國八十八年十二月八日確定判決（臺灣板橋地方法院八十六年度易字第九七八號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨如附件再審聲請狀。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條固定有明文，然所謂重要證據漏未審酌，係指於判決顯生影響足以動搖原確定判決之重要證據業已提出，未予審酌而言，是如未經提出或經提出而被捨棄不用或不予採納之證據，業於理由敘明其捨棄或不予採納之理由，即難謂屬未經審酌。至漏未審酌之證據，必需該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，否則不足以推翻原審所認之罪名，而僅據以爭執原審裁量之刑，仍為不合法。
三、查原確定判決認聲請人成立侵占罪係以：
㈠、甲○○與久居於菲律賓之華僑林煙景係甥舅關係，於民國（下同）七十六年六月間，甲○○因獲知其舅父林煙景所繼承坐落於臺北縣五股鄉附近之共有祖產，業經政府依據獎勵投資條例徵收編為五股工業區，依法倘被徵收土地之所有權人有意興辦工業，得以優惠價格購回開闢完成之部分工業區內土地，而林煙景對於該工業區內共約四百六十坪之土地享有優先購回權，甲○○遂主動邀約林煙景以共同投資合作之方式，由土地所有人林煙景出任公司負責人興辦工業，設立菲華電腦有限公司（以下簡稱菲華公司），並即於七十六年十一月十六日由林煙景向行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮工程事業管理處（以下簡稱榮工處）提出承買土地之申請，而以新臺幣（下同）八百十三萬一千八百九十六元之價格 (其中僅繳交總價百分之十五之現款，其餘百分之八十五之價金則以抵押貸款) 購得該五股工業區內暫編為五工段二五五地號之土地一筆，另須繳納開發基金二十五萬零九百零七元，其間因林煙景常年居住於菲律賓，乃於七十六年六月十三日，由林煙景出具授權書，委託甲○○全權處理前開五股工業區廠地有關出售等所有權移轉等一切手續，甲○○接受此一委託，竟意圖為自己不法之所有，於七十七年十二月十五日書具載有：「立授權人甲○○係五股工業區內菲華電腦有限公司實際負責人，現因本公司所標購之廠地，因代表人林煙景先生旅居國外，受於政令法律之限制，‧‧‧‧，並同意以每坪土地新臺幣五萬元之價格出售，茲委任啟信會計師事務所王忠雄先生全權處理一切事宜」等語之委託授權書，佯以該筆土地以每坪五萬元之價格委託王忠雄代為處理，惟實於七十八年一月六日，在不詳地點，將前開土地以每坪十一萬五千元之價格透過菲華公司股東紀文國之媒介，而以紀文國之名義出售予林水龍，總計得款五千三百三十七萬五千一百五十七元，而扣除當時向榮工處申購之土地款、出售土地之佣金及設立菲公司所需之費用等支出，尚餘四千零三十二萬三千五百九十六點一五元，再以二人各百分之五十平分計算，林煙景應可分得二千零一十六萬一千七百九十八點零八元，惟實際上甲○○交付一千零二十八萬一千六百八十六元，共侵占九百八十八萬零一百十二點零八元。嗣林煙景於八十年六月間返國，因甲○○僅提出其委託王忠雄出售土地之委託授權書影本證明以每坪五萬元之價格出售公司土地，而無其他文件佐證，經林煙景於八十四年六月十九日親往林水龍之子林志展住處查證，知悉該土地係由紀文國以每坪十一萬五千元之價格出售，始發現上情。案經被害人林煙景訴請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
㈡丶訊之被告甲○○固供承有書具委託授權書委由王忠雄以每坪七萬元之價格出售上
述土地之事實，惟矢口否認有何背信犯行，於原審辯稱：七十六年間，因擬購買五股工業區土地者有前揭之資格限制，而購回土地或有利可圖，故有土地掮客四處打探原地主之資料，並遊說各地主將回購土地之權利以收回權利金之方式，提供名義由他人出資購地，告訴人得知此情後，即向其請教，並表示願以此方式賣斷伊回購土地之權利，而是時該處其他地主賣斷權利金之行情為三百萬元以上，其因考量告訴人為其母舅，而同意以五百萬元之價格買斷上開權利，並於買斷同時即給付告訴人一百五十萬元，另餘款三百五十萬元，則約定於其轉售該地並辦妥公司負責人名義變更登記完畢之配合義務終了時再行給付，故其並非為告訴人處理事務之人，因其已給付權利金予告訴人而買斷權利，且其就出售前述土地獲利所得，嗣因告訴人返國後爭論不休，其遵從其母之指示，尊重告訴人長輩之身分，且思及本身從事建築業，當致力於營造工程，始為正業，而本件既是土地買賣賺取價差，不虧即可，乃同意轉售該土地扣除各項成本後之獲利，計一千三百餘萬元，由告訴人分得一千零二十餘萬元，其則僅分得其中三百三十餘萬元，故其亦無何不法之利益可言云云。於本院則辯陳告訴人賣斷回購土地之權利給伊，伊以每坪七萬元賣與呂文祥，呂文祥再以每坪九萬一千元賣與紀文國，紀文國始以每坪十一萬五千元賣與林水龍，之後姓林的才將菲華公司股權百分之九十登記予紀文國，以便辦理變更名義之手續，伊並不認識紀文國云云。辯護人則以本件被告以支付權利金方式買斷告訴人回購土地之權利，然因本案相關土地申購及轉讓程序特殊，始未能簽訂權利轉讓書，而以授權書代之。從而被告買斷後委託王忠雄者，並無不妥，僅因事隔十年，王某不知所踪難以找著而已。至林水龍向紀文國購買該土地，其中作為土地價款之支票，均無一由被告兌領，而是由紀文國、蔡城、蔡宗裕等帳戶中提示，應與被告無關，被告以每坪七萬元賣後付與告訴人一千餘萬元，自無侵占之可言為被告辯護。
㈢、經查，被告與告訴人係以合作投資之方式，由具資格承購前述土地之告訴人以伊名義購回土地，雙方再行分配利益，故被告確為受告訴人之委託，為伊處理事務之人乙節，有告訴人所出具之授權書及事後雙方為分配利益所簽訂之協議書影本各一份附於偵查卷可稽，觀諸上開授權書與協議書分別所載「立授權書人林煙景係菲華電腦有限公司負責人，現因本公司所有五股工業區廠地欲作處理（有關出售等所有權移轉等一切手續），茲特委任甲○○先生全權處理一切事宜」及「立協議書人林煙景 (甲方)、甲○○ (乙方)‧‧‧‧‧，甲方前就被徵收土地依規定得以買回工業用地之權利與乙方合作，由乙方出資買回工業用地四六四‧一三坪，嗣經乙方處分土地獲得利益一千三百六十六萬三千三百七十二元，茲雙方為分配利益，議定條件如左‧‧‧‧‧‧」之內容，顯見被告並未買斷告訴人回購土地之權利，否則雙方應無簽立右開授權書及協議書之必要。則按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；再受任人應自己處理委任事務，但經委任人之同意或另有習慣，或有不得已之事由者，得使第三人代為處理，民法第五百三十五條、第五百三十七條分別定有明文，而查，被告於偵查及原審調查時陳稱其係於七十八年、七十九年間，委託啟信會計師事務所之王忠雄將土地出售予某「林姓」之人，王忠雄等人當時在五股工業區招攬業務，告訴人獲得承購該處土地之資格後，王忠雄即前來表示得代為處理，至紀文國係何人，其並不認識等語 (見八十四年度偵字第一○九○四號卷第二八、二九頁及原審八十六年十二月十七日訊問筆錄) ，惟查王忠雄並非會計師公會之會員，而啟信會計師事務所亦非會計師公會會員合法登記使用之會計師事務所名稱，王忠雄及啟信會計師事務所登錄職業資料均無案可查，此有臺灣省會計師公會八十五年六月五日八五會總字第二○六號函附於偵查卷可按，則被告自承平日從事建築業，竟委託素不相識從未有往來之王忠雄代為處理本件價值不菲之土地買賣事宜，甚且對於買受土地之對象毫無所悉，復未將買賣契約書等相關文件加以留存，此已非無疑，縱其前開所述屬實，其將所有受託事宜全權委託王忠雄處理後，即未與買受人接洽，亦未參與系爭土地所有權移轉之一切事宜，亦屬有違常情。至依卷附菲華公司之變更登記事項卡所載，該公司於七十七年十二月十四日已將股權百分之九十移轉予紀文國，則其所有受託出賣該筆土地及移轉所有權之事務，似已全數完成，而其竟又於翌日即七十七年十二月十五日另行出具前揭委託全權處理一切事宜之授權書予王忠雄，豈無矛盾。況本件被告甫於七十七年十二月十五日授權王忠雄以每坪五萬元之價格出售該筆土地，於七十八年一月六日竟即由紀文國以每坪十一萬五千元之價格出售予林水龍，有不動產買賣契約書一份附於偵查卷足憑，雖被告辯以應係轉售過程中土地價格上漲所致，然縱七十七年間國內不動產價值或有大幅波動之情形，衡諸常情，其間僅短短二十餘日之時間，於此短期內應無即自每坪五萬元暴漲為每坪十一萬五千元之可能﹖另依協議書所載處分土地獲利一千三百六十六萬三千三百七十二元，被告自承二人應平分，告訴人卻分得一千零二十八萬一千六百八十六元，係總獲利之三分之二，被告為何願同意如此分配，緣因本件獲利當不止此數，被告才以此故示大方而已，益見被告從中賺取高額之差價，復卸詞不認識紀文國，其確有不法所有之意圖，炤炤明甚。
㈣、次查證人即受告訴人委託之律師蔡詩郎於本院證述「許（浩權）出錢，林（煙景）出土地，二人是合資」、「八十年六月十二日他二人來我這裡寫協議，計算書是甲○○寫的是他二人委託我的，當時是在我事務所打字的」等語（本院八十八年一月八日訊問筆錄），而被告亦承認該計算表（偵字第一０九０四號卷第十七頁）係雙方談好後始簽名云云（同上本院訊問筆錄），再細譯該計算表，舉凡開發基金，借支及佣金等均臚列甚詳，益見被告所謂買斷之說為不可採，從而證人即代書江俊賢於原審及本院雖證實授權書由其擬具，於本院則供稱「：：印象中是許（浩權）向林（煙景）所買。我印象中這土地早就賣給許（浩權），如果要知道擬授權書之前的事，應找會計師才知道」等含糊其詞（同上本院訊問筆錄），況除書立授權書外，餘似為證人之意見供詞不得採為被告有利之認定。
㈤、復若依被告於本院所辯早於七十七人年九月二日將本件土地售與呂文祥，呂文祥旋於同年十一月十日賣與紀文國，有不動產買賣契書附本院卷可憑，顯然被告應在七十七年九月二日已喪失本件土地之任何權利，却在同年十二月十五日再出具委託授權書委託王忠雄出售本件土地，有委託授權書附卷可按（偵字一０九０四號卷第十五頁），足見被告對告訴人確有不法意圖隱瞞處理該土地之過程。再參酌被告於原審最後庭期審理時尚指本件土地確實經王忠雄出售土地，不知賣與何人，是與姓林的簽約云云（原審卷第二八五頁），迨本院審理時則稱賣與呂文祥，並經呂文祥證述是經介紹人黃順然介紹向甲○○買受本件土地（本院八十八年六月廿五日訊問筆錄），不僅二人所供差異甚大，且被告前供與林姓之人簽約，卻變成賣與姓呂的，莫衷一是，已難以憑採，況本件告訴人自八十四年七月間提出告訴，直至本院八十八年六月二十五日調查始提出賣與呂文祥，由呂某提出買賣契約書為止，其間歷經四年，殊難令人相信這當中買賣為真實，應係臨訟勾串無疑。至紀文國賣與林水龍部分，更是疑竇叢生，蓋菲華公司將近百分之九十股權於七十七年十二月十四日移轉登記與紀文國等（偵字一０九０四號卷第六、七頁），卻又能於同年十五日代表菲華公司授權王忠雄處理本件土地，究竟置紀文國於何地，此其一；核紀文國與林水龍所立之不動產買賣契約所載，自付款辦法中可見，本件買賣，作為價款支付之票據，僅有二張（同卷第二十四頁），惟據證人即林水龍之子林志展提出之本件土地價款之支票則為十一張（同卷第六十五頁），其中僅一張由紀文國兌領，餘則由蔡城、蔡宗裕等人兌領（原審卷第一九二頁、第二二０、二二二頁），而蔡城、蔡宗裕之上開票款，據證人即蔡城之會計陳英美證陳是紀文國向蔡城買地所簽發之票據（原審卷第二三０頁），是林水龍究竟有無向紀文國買受本件土地尚有不明，此其二；又據證人陳英美所陳蔡城向不詳所有權人買地，紀文國是介紹人，而紀文國嗣又向蔡城買回云云（同卷第二三０頁正反面），是紀文國於本件土地買賣究係介紹人或所有權人甚是可疑，此其三，若回朔被告於偵查中所供「七十八、十九年間我把土地賣予一位姓林者：：」等語（偵字一０九０四號卷第二十八頁反面），於原審所供「（你知否跟你買土地的人是誰？）只知道是林先生，好像是林先生：：」等語（原審卷第一九０頁反面），稽之證人陳英美所供買地時紀文國是介紹人，再參之菲華公司股權近百分之九十早在七十七年十二月十四日已申請移轉在紀文國等人名下，而被告尚於同年月十五日授權王忠雄者處理土地等情觀之，本件土地始終係被告全權處理中，實際上並未易主，最後始以股東紀文國名義出售，藉此蒙蔽告訴人，故本院審理中始到庭之呂文祥，應係臨訟所串，固毋待深論，即使紀文國，亦屬被告借用之人頭而已。
㈥、末查被告以每坪十一萬五千元之價格售出，合計買賣總價款為五千三百三十七萬五千一百五十七元（偵字第一０九０四號卷第二四頁），向扣除㈠被告當時榮工處申購之土地款及開發基金等共計八百三十八萬二千八百零三元（參上訴理由一狀所附之證物一：承購通知書及繳款評單）㈡所出售土地之佣金二百六十六萬八千七百五十七點八五元（以買賣總價百分之五計算）以及㈢設立菲華公司所需之手續費、規費、登記費及會計費、代書等費用約二百萬元（同上理由狀）等支出，尚餘四千零三十二萬三千五百九十六點一五元。以餘款百分之五十計算（同上理由狀），告訴人可分得二千零一十六萬一千七百九十八點零八元，而實際上被告所支付予告訴人之款項為一千零二十八萬一千六百八十六元（參附協議書所載），被告所侵占之款項為九百八十八萬零一百一十二點零八元。本件事證明確，被告所辯應係飾卸刑責之詞，辯護人所陳亦無從被告有利之斟酌，被告犯行至堪認定。
㈦、按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己而言。故違背任務行為，尚係將其持有之他人所有物意圖不法領得，據為已有，自應論以侵占罪，從令侵占時另將較廉之物予以彌補，而於侵占罪之成立，並無影響，即不能援用背信之法條處斷，最高法院三十年上字第一七七八號著有判例。核被告因受託處分土地持有與他人共有之土地價款，意圖不法所得，以廉價出售報告於告訴人，固屬違背任務行為，然其目的，在於不法多取原應分配於告訴人之部分土地價款，所為係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，公訴人認係犯同法第三百四十二條第一項之背信罪，應有未洽，起訴法條，應予變更。
四、是足見原判決已就聲請人所稱之：「聲請人與呂文祥之買賣契約書同時附有呂文祥用以支付聲請人價款之支票」等情與支票兌領情形，均已審酌，聲請人之前開行為自屬侵占，其再審主張應無理由。綜上，聲請人所提上揭證據，並非對原判決顯生影響而足以動搖原確定判決之重要證據業已提出而原判決未予審酌，且原判決業於理由敘明其捨棄或不予採納之理由，即難謂屬未經審酌。且聲請人所主張漏未審酌之證據，並不足以據以認定受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，則聲請人所述各節，尚難認為有再審之理由，其聲請應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 八十九 年 一 月 五 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 許 文 章法 官 施 俊 堯右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 顏 志 豪中 華 民 國 八十九 年 一 月 六 日