臺灣高等法院刑事判決 八十八年度重上更(三)字第三八號
上 訴 人即被 告 乙○○選任辯護人 林瑞富律師上 訴 人即被 告 壬○○選任辯護人 黃啟逢律師右上訴人因殺人案件，不服台灣板橋地方法院八十三年度重訴字第六號，中華民國八十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一００三號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
壬○○共同犯二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪，而故意殺被害人，處死刑；褫奪公權終身。
乙○○共同犯二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪，而故意殺被害人，累犯，處無期徒刑；褫奪公權終身。
事 實
一、壬○○前於民國七十三年間，因侵占罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑五月，又因妨害風化罪，經同院判處有期徒刑六年，七十四年間，再因軍法逃亡罪，經陸軍第十軍團判處有期徒刑二年，以上三罪應執行有期徒刑七年五月，嗣減為有期徒刑三年八月十五日，於七十七年三月廿九日刑滿，於七十七年四月廿二日出監（並非累犯）；復於八十年七月廿三日，因妨害兵役罪，經台中師管區司令部判處有期徒刑一年十月，於八十一年七月卅一日，且因妨害風化罪，經判處有期徒刑一年六月，應執行有期徒刑三年二月，於八十二年十二月十七日假釋，應於八十三年七月十三日縮刑期滿，（目前業經撤銷假釋在監執行完畢）。乙○○前於八十一年間，因竊盜罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三月，於八十一年十月十六日經本院駁回上訴，於八十二年十一月十日執行完畢。
二、緣壬○○、乙○○二人於獄中執行徒刑時結識，為朋友關係，乙○○於出獄後受僱於明欣西點麵包店擔任師傅，並由該店老闆吳明哲於八十二年十二月十九日租賃台北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓公寓供其居住。壬○○假釋出獄後，即與呂某連繫，並向呂某借住上址，嗣於八十二年十二月二十一日，在上址住處，呂某先向壬○○提議找一位女人到租屋處供彼等玩樂。二人乃基於共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪（下稱強制性交罪）之犯意聯絡，由壬○○於翌（二十二）日下午四時許，依自由時報（八十二年十二月二十一日）第二十七版刊載之家教中心廣告電話，打電話予台北市○○○路○段○○號五樓五一０室旺興家教中心負責人丙○○佯稱其有一女兒讀國中一年級，欲請女家教補習英文，請代為留意有無適合女家教，並留下「陳先生」之電話號碼及前開住址等資料。丙○○不疑有他，適有國立中興大學法商學院財稅系四年級女學生范○○（年籍詳卷）於是日下午六時許到達旺興家教中心應徵家教，經負責人丙○○以電話聯絡壬○○並告知范女教育背景，隨後徵得雙方同意，邱某乃將電話交由范女直接與壬○○約定當天晚上七時，至台北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓面談家教事宜。范女依約於晚上七時十分許到達，壬○○、乙○○、范女三人共同閒聊並討論家教計費方式約四、五十分鐘後，范女以時間已晚欲起身離去，呂某向壬○○眨眼示意留住范女，壬○○乃隨手將客廳電燈關掉，並拉住范女，范女出言喝止，陳、呂二人迅速合力制服范女並將范女抬到客廳中央，由乙○○蹲下用左腿將范女左手壓住，用右手抓住范女右手，用左手掐住范女脖子，壬○○抓住范女雙腳，後來二人對換，由壬○○用左手壓住范女雙手，用右手摀住范女嘴巴，由乙○○將范女褲子脫至大腿處，因范女極力抵抗並用腳踢呂某，乙○○被范女踢到後氣憤難抑，乃與壬○○二人共同基於共同犯強制性交罪而故意殺被害人之犯意，明知頸部為人體要害，且屬非常脆弱部位，用力扼壓足以致死，仍由乙○○大腿壓住范女左手，右手抓住范女右手，左手扼住范女頸部，致使范女不能抗拒，由壬○○脫下范女下半身衣褲，無視於范女月經來潮，而對范女強制性交得逞，斯時范女不再掙扎已近昏迷，乙○○仍不罷休，繼而由乙○○對范女強制性交得逞，而共同對范女強制性交。事後二人共同將范女抬入臥室（呂某抬范女兩手、陳某抬兩腳），因見范女已昏迷，乙○○為防止范女醒後喊叫，並將自范女身上脫下之藍色衛生褲，在范女頸部打結後，清理客廳因強制性交留下之兩處污漬後再返回麵包店，壬○○於呂某離去後見范女手腳似有抖動，恐范女未死醒來尖叫，復將纏繞范女頸部之衛生褲再打一死結，范女因頸部被扼終於窒息死亡。嗣壬○○以毛巾清理客廳內范女月經血跡及衣褲後，將臥室門以紙箱抵住，於當晚八時十分許，匆匆搭乘計程車逃逸，途中將擦拭血跡之毛巾及范女所使用之衛生棉丟棄於中和市○○路邊。乙○○於事後返回麵包店上班，下班後返回上開住處，至當晚十一時卅分左右，再至麵包店假稱不知為何有女鞋在其住處陽台及壬○○偷走其所有之打火機，要老闆吳明哲次（廿三）日去換鎖，而製造與其無涉之證據，並再返回上址睡覺。直至八十二年十二月二十三日下午一時三十分許，吳明哲至乙○○租屋處欲更換鎖匙時，始發現范女屍體而報警處理，嗣於八十三年元月八日下午九時許，經警在台北縣新莊市○○路○○巷○號星坊卡拉ＯＫ查獲壬○○，並循線查獲乙○○。
二、案經被害人范女之父戊○○告訴及台北縣警察局中和分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按法官被聲請迴避者，除因急速處分或以刑事訴訟法第十八條第二款為理由者外，應即停止訴訟程序，同法第二十二條定有明文。依其反面解釋，如當事人以刑事訴訟法第十八條第二款推事有偏頗之虞為由聲請迴避，法院未停止訴訟程序，於法即無不合（最高法院九十年台上字第六○九五號判決亦曾為同一意旨之宣示）。
二、茲查上訴人即被告乙○○雖以本院合議庭受命法官有偏頗之虞，而聲請迴避，惟其聲請業經本院另案以九十一年度聲字第三五三號裁定聲請駁回，有該裁定一份附卷可稽，縱被告乙○○對該裁定不服提起抗告，亦無停止該裁定執行之效力（見刑事訴訟法第四百零九條第一項前段）；況依前開說明意旨，其聲請亦不能使法院產生停止訴訟程序之義務。準此，本院於九十一年四月一日進行審判，並無法院組織不合之問題，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑的證據及理由：㈠上開事實，除上訴人即被告乙○○強姦既遂部分外，迭據上訴人即被告壬○○
於獲案之初在警訊時及嗣後於檢察官偵查中供認綦詳（見偵查卷第八至十三頁、第七七至八十頁），且與被告等於檢察官提往命案現場表演之作案過程相符，亦有履勘筆錄在卷可考（見同上卷第七五、七六頁），此外並有照片二十五幀附卷足參（見偵查卷第三十九至四十八頁）。
㈡被告壬○○與旺興家教中心接洽女家教及被害人范女前往被告二人上開住處商談之過程：
⒈證人即旺興家教中心負責人丙○○就陳先生聯絡家教中心表示要為念國一之
女兒延請家教之過程及被害人范女於八十二年十二月二十二日下午六時許去前往應徵家教，經由旺興家教中心仲介前往被告乙○○與壬○○住處商談一節，業已證述綦詳（見相驗卷第六至八頁、偵查卷第三十一至三十三頁、第九十二頁背面、第九十三頁、原審卷第二二四頁背面、第二二五頁）。
⒉雖證人丙○○所供與壬○○約定何時見面，又於何時抵達被告之上開居住處
所以致被害等時間先後略有差異，惟本院前審詢證人丙○○供證：「范女是下午五點多來（家教中心）的，她是約晚上七點左右離開的，他們之間約幾點，我並不清楚」。「警訊筆錄的時間我並沒有講：：可能是警員假設的：
：我講的都是差不多幾點時間」等語（見更㈡字甲卷第十九頁）。按凡人對於某事之時間除非刻意就某事對時鐘或手錶詳加注意，否則幾無法為確切之了解，而僅能概括言之，故所為陳述與實際間相差半小時至一小時均非不可能。如於事後回憶其前某一事件之時間點，更屬難能。況證人所述范女離開約晚上七時左右，核與被告壬○○於偵查中供述「八十二年十二月二十一日中午我打電話至家教中心說要請家教，該中心留下我的電話及住址」「當天晚上六時左右她打電話來：：結果她到達已七點左右」（見偵查卷第七七頁背面）之語相當符合，則證人丙○○於偵查中供述最後見到被害人之時間係二十二日晚間七時三十分，自係對於時間點認知之差誤所致，自不能據此為有利被告乙○○之認定。
⒊此外復有自由時報一份、旺興家教中心客戶資料表、會員申請書、委託約定
書、收據等各乙紙、現場平面圖二份等附卷可稽（見偵查卷第五十八頁、第五十一至五十六頁）。其中客戶資料表上「老師」一欄並註明「女」，是其當時即註明要找女教師。
㈢被害人范女生前確曾遭手扼舌骨弓板部斷裂、甲狀軟骨裂損窒息死亡，亦有台
灣高等法院檢察署法醫中心（八二）己○鑑字第五二二號鑑定書一份（見偵查卷第一○五至一一二頁）、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖報告、勘驗筆錄（見相驗卷第二十四頁、第三十至三十五頁、第十三頁）等件在卷可查，堪認被害人范女之死亡，與被告壬○○、乙○○故意殺人行為間有相當因果關係。
㈣被告二人均有對被害人范女強制性交之行為：
⒈被告壬○○供述對范女強制性交，已如前述。
⒉被害人范女下體陰道內確有男子精液殘留，亦有台灣高等法院檢察署法醫中
心上開鑑定書一份可憑（見偵查卷第一一○、一一一頁），參諸范女生前確遭施暴，及被告壬○○之供述，是其確於生前遭人強制性交無疑。
⒊被害人范女陰道內之分泌物及殘留精液，經送鑑定並與被告二人之血液、毛
髮、口水、精液比對結果，被害人本身分泌物之ＤＮＡ、ＨＬＡ、ＤＱα段基因型為1.2;4型，殘留精液之ＤＮＡ、ＨＬＡ、ＤＱα段基因型為3;4型，被告乙○○之基因型為3;4型，被告壬○○之基因型為4;4型，亦有台灣高等法院檢察署八十三年四月二十一日檢義醫字第三二０八號函及函附之法務部調查局檢驗通知書在卷可參（見原審卷第一三二至一三五頁）。又ＤＮＡ、
ＨＬＡ、ＤＱα段基因型為「4;4型」人之精液，與同段基因型為「3;4型」人之精液相混和後，在該混和精液中，共有「3」與「4」二種基因型存在，檢驗結果之表現型仍為「3;4型」。如該二人共同對一名婦女強制性交，則該婦女體內遺留之精液仍會呈「3;4型」之檢驗結果，而本案就上開基因結果而言，應有百分之八十之確認率，若加計ＡＢＯ式血型檢驗結果，確認率可提高至百分之九十以上。此有法務部調查局陸㈣字第八六○四一○一三號詢答書附卷可佐（見更㈡字乙卷第二五五至二五九頁，並參其中答詢五、四之說明）。其後法務部調查局更進一步說明，ＤＱα為「3;4型」之人口在台灣地區出現之頻率為17.24%，此一數據之意義為台灣每一百人中有十七人為ＤＱα3;4型，或換言之，屬於此型者與其他國人之區別率為83%，有該局九十年七月二十日陸㈣字第九○○四三七六七號函附卷可按（見本院更㈢字㈢卷第一五三頁）。茲依被告乙○○請求傳喚之鑑定人李俊億教授之鑑定意見，認上開比率並非屬於確認率或區別率之概念，而應稱之為重複率，即每一百人會出現十七人有「3;4型」的（見更㈢字㈣卷第一一九頁），所用名詞雖然不同，惟法務部函或李教授之意見，均係指每一百人有十七人出現ＤＱα3;4型之意。是本件自不能單以基因鑑定之結果確認自被害人范女所採取之精液即為被告二人所有，固不待言。惟查：
⑴依法務部調查局前述檢驗及詢答結果，自被害人范女下體陰道所採精液呈
「3;4型」人之精液相混和後，在該混和精液中，共有「3」與「4」二種基因型存在，檢驗結果之表現型仍為「3;4型」。由此可推，前開所取精液基因型型別為「3.;4」型，則可能屬某一人或數人之精液，且基因型均為「3;4型」，或屬二人以上，且基因型分別屬①「3;3」、「4;4」②「3;3 」、「3;4」③「4;4」、「3;4」等三種情形中之任一種，如僅有「4;4」基因型之人對被害人范女強制性交，檢驗結果即不可能出現「3;4」之情形。
⑵茲被告壬○○雖陳稱被告乙○○未對范女強制性交，惟其自身確曾對范女
強制性交一節，業經本院認定如前，是其精液確於被害人范女下體陰道內留存，即無疑問。雖殘留精液檢驗結果為「3;4」，但該結果之產生，可包含數強制性交行為人分屬「4;4」、「3;4」型或分屬「4;4」、「3;3」型基因型之情形，是法務部調查局上開檢驗結果並無矛盾可言（並參見前引法務部調查局詢答書答詢五之說明）。惟被告壬○○之基因型既無「3型」，則該採得之精液，尚有部分為基因型係「3;3型」、「3;4型」之其他男子所有。論證至此，尚不能謂所採被告乙○○之基因型為「3;4型」，即遽認乙○○為另一共犯。
⑷然查：
①被害人范女於八十二年十二月廿二日晚上八時即遇害而陳屍於臥室，該
臥室門鎖已壞無法將門關上，陳屍現場門內係由紙箱稍微抵住，尚有兩個拳頭大之空隙，可得看見臥室內情景，及被告乙○○於當晚十一時許吳明哲稱住處有女鞋之同時，並對吳明哲言稱其朋友壬○○業已離去，而所有之嘟澎打火機亦遭壬○○取走，乃要求吳明哲為其換鎖，次日上午大約八時十五分左右，吳明哲並至被告乙○○住處按了三下電鈴，被告乙○○乃開大門讓吳明哲進屋，當時乙○○手上拿牙刷正在刷牙，吳明哲要呂某趕快上班，十五分鐘後呂某就來上班，惟呂某當日整天都無精打彩等事實，已據證人吳明哲證述明確（見相驗卷第二十八頁背面、偵查卷第二十八頁背面、第二十九頁、第三十頁背面、第九十三頁背面更㈡字甲卷第一一○頁），被告乙○○亦於偵查及歷審自承於二十二日當晚返家，已發現有女鞋置放陽台及打火機遭被告壬○○取走之情事。②衡之常情，家中陽台突有女鞋置放，勢必詳細察看屋內各房間究明原因
，此由被告乙○○之老闆於前往換鎖時因見女鞋即入內察看而發現被害人屍體足以參證。縱房間中有原無人居之空房，亦易以開門、開燈方式檢視，以明女鞋所屬之人究在屋內何處。詎被告乙○○竟謂未仔細察看各房間，與常情已有所異。由此足認被告乙○○當時已知屋內房間已放置被害人之屍體而無察看之必要甚明。
③又被告乙○○當日係下午九時三十分下班，工作處距其住處約一百至二
百公尺，此為其所自承，其返家後即發現女鞋，且發現打火機失竊，若確屬緊急，應即前往告知吳明哲，且一般開鎖店於晚間十一時許，多已打烊，被告乙○○縱告知吳明哲，亦須次日始能換鎖，壬○○縱有鑰匙，被告乙○○亦非不能將屋門由內反鎖，避免壬○○持鑰匙打開侵入，乃被告乙○○竟延至同日下午約十一時許始告知吳明哲，則依被告呂金鎧向吳明哲告知之時間、請求之事項，其斧鑿與其無關證據之痕跡明顯，堪認係因無法處理被害人范女之屍體，而以此方法讓案情得以讓外人知悉。
④依被告壬○○前述供述，可認被告乙○○確有參與犯行，而依被告呂金
鎧前述之事後處置方式等情況證據，更可佐被告壬○○此部分供述之真實性確屬可採。
⑤被告乙○○之基因型為「3;4」已如前述，與前引法務部調查局鑑定結
果相符，斟諸被告壬○○所言，被害人范女當時剛好月經來，且在使用衛生棉（見偵查卷第十三頁、第七十八頁背面、第七十九頁）及現場仍留存血跡（見偵查卷第四十頁）等情，則被害人范女應在生理期期間，於被告壬○○、乙○○二人共同對其強制性交之前，其他男子之精液自無進入被害人范女下體之可能；又被告壬○○於當日晚上八時十分許即已離開，被告乙○○雖於壬○○離開前即先回麵包店，業為被告壬○○前引供述說明在卷，然被害人范女甫遭強制性交未久即遭被告二人以范女所穿衛生褲勒頸打結窒息終至死亡，亦如前述，且觀之卷附照片所示，范女停屍之命案現場復未凌亂（見前引偵查卷照片），則此後他人之精液亦無進入被害人范女下體之可能，是除被告壬○○外之另一人所有精液，即係在本件強制性交犯行進行中進入被害人范女體內，斯時既僅有被告二人在場，而其基因型與法務部調查局鑑定結果復無矛盾，則被告乙○○之精液確實存在於被害人范女下體陰道內，要無疑義。
⑥又依前引台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書記載「精液殘留量約二十
西西」，並據此研判「凶嫌應有一人以上」（見偵查卷第一一一頁），曾於案發後參與現場採樣及解剖之法務部法醫研究所（由台灣高等法院檢察署法醫中心改制）法醫病理組子○○組長於本院擔任鑑定證人時，陳稱被害人的處女膜已經破掉，血已經流出來摻在精液，主要還是以精液為主，翻動被害人屍體時，流在地板變成一個很大的面積，所以二十ＣＣ的量還是包括血液的量，至二十ＣＣ的量乃是目測而來（見更㈢字㈣卷第五十六、五十七頁），又一般男子每次射精量約二至六西西，此有台灣高等法院檢察署八十五年四月三十日檢仁醫字第四八九七號函覆該署法醫中心之研判意見可參（見更㈡字甲卷第一五九至一六二號卷），是被害人陰道下體流出約二十ＣＣ的量雖非全屬精液，惟被告二人射入被害人陰道之精液，其量約為四至十二ＣＣ（即二至六ＣＣ乘以二），就數量而言，即無矛盾之處，故被害人范女下體流出液體雖混入其他體液，仍不能因而謂被告二人中僅一人以強暴方法在被害人范女體內射精。
⑦綜前所述，被告壬○○稱被告乙○○未對被害人范女強制性交，及被告乙○○否認對被害人范女強制性交，均無可採。
⑸雖國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）就死者陰道下體採樣之
棉棒及其心臟血液凝塊檢驗結果，認「陰道下體所採棉棒僅含有與死者完全相同之ＤＮＡ，除此之外，並沒有其他類型的ＤＮＡ」，此有該院八十七年四月二十八日校附醫秘字第○二九八○號函可參（下稱第一次鑑定，見更㈡字乙卷第四一六、四一七頁），檢體驗畢後即還台灣高等法院檢察署法醫中心，此有本院八十七年五月二十日院刑丑字第八○六九號函附卷可憑（見更㈡字乙卷第四三三頁）。本院為求確認，又發函向法務部法醫研究所（原台灣高等法院檢察署法醫中心改制）函取本案檢體後，以八十八年三月二十六日院賓刑星字第四七三七號函再將相關檢品送台大醫院檢驗（見更㈢字㈠卷第四十一至四十七頁），檢驗結果實驗室編號Ａ１（陰道外棉棒）、Ｃ１（左大腿血跡）之檢品未檢出Ｘ染色體訊號外之其他ＤＮＡ型，在Ｂ１（陰道口棉棒）、Ｆ１（陰道棉棒１）、Ｄ２（陰道棉棒２）之檢品，僅檢得與死者相符之ＤＮＡ型別；標示為Ｄ１、Ｄ２之棉棒及標示為Ｅ２之衛生紙，其鑑定結果出現男性ＤＮＡ之標記，且與被告二人之ＤＮＡ均不相符，有台大醫院優生保健部鑑定報告一紙在卷可參（下稱第二次鑑定，見更㈢字㈠卷第九十六頁），惟查：
①法務部調查局最初檢驗本案證物時，共有二十六項，並以所標名之取樣
位置區分各項，每項採樣數量為一至二十樣不等，此參前引台灣高等法院檢察署八十三年四月二十一日檢義醫字第三二０八號函所附之法務部調查局檢驗通知書後附范女命案送驗證物清單一紙在卷可參（見原審卷第一三六頁），而該局檢還之品項與送驗證物清單所載亦復相同（見本原審卷第一三五頁之法務部調查局檢驗通知書備註欄）。
②鑑定證人丁○○即法務部調查局其中一位鑑定承辦人，於本院陳稱當時
送驗的證物只要有精斑反應的檢體，都會檢驗，乃係以化學方法將被害人上皮細胞及被告的精液分離萃取，就上皮細胞與被害人核對，就精液與被告比對，這是消耗性的檢驗，化學藥品加上酵素去處理，處理後檢體上面的性質完全會產生變化，精斑不再留存（見更㈢字㈢卷第一三一、一三三頁）。
③故雖台大醫院第一次鑑定未能檢得除死者外之他人ＤＮＡ型別及第二次
鑑定就上開Ａ１、Ｃ１、Ｂ１、Ｆ１、Ｈ１等檢品檢驗結果，雖未能檢出被告二人之ＤＮＡ，但因ＤＮＡ之檢驗為消耗性檢驗，業如前述，法務調查局鑑驗在先，業已耗畢，台大醫院未能檢得與法務部調查局相同之ＤＮＡ型別，即屬正常。
④至標示為Ｅ２之衛生紙，並未記載於前引法務部調查局之送驗證物清單
內，而本院向法務部法醫研究所取回時，該所檢回之證物始多出衛生紙數張，並有一包共三支未標明取得位置之棉花棒（見更㈢字㈠卷第四十二頁），本院為明原因，乃調出證物拍照，發現各項留存之證物原均裝於密封帶內，除裝有衛生紙數張及棉花棒一支之密封袋上未註明採樣品名外，其餘各項證物之密封袋上，均以黑色簽字筆標名採樣品名，部分檢品係自台大醫院鑑定送回，而以玻璃皿置放，並標示台大醫院該次鑑定時之英文標號，有相本一本（內有相片四十幀）在案可考。台大醫院優生保健部第二次鑑定之報告僅就Ａ１、Ｃ１、Ｂ１、Ｆ１、Ｈ１等檢品標示取得位置，就Ｅ２、Ｄ１、Ｄ２等檢品則未標示取得位置，即係取自未標明品名之密封袋，應可認定。惟Ｅ２、Ｄ１、Ｄ２等檢品既係法務部法醫研究所八十八年三月二十六日以後檢回本院後，始發現存在，在此之前並無相關紀錄，則此三樣檢體當係案發時所採證物輾轉流傳，誤為混入之故，應可認定。故Ｅ２、Ｄ１、Ｄ２檢品雖檢出被告二人以外之男性ＤＮＡ標記，仍不能以此排除被告二人之精液存於被害人范女陰道內之事實，故無從據為有利被告之認定。
⑤又被告等並無任何債務糾紛，亦無任何恩怨，迭據被告乙○○及壬○○
供明在卷（見偵查卷第九六頁倒數第四行、第一一七頁背面第三行、第一一八頁倒數第二行），且被告壬○○亦供稱願意一人承擔犯行，並一再為乙○○辯稱：當時乙○○未在現場各節（見偵查第九六、一一七頁，原審卷第二九頁背面、第二０二頁背面、第二四八、二五０頁），堪認被告壬○○對乙○○未參與強姦之供述，應有隱瞞，而不可採。從而被告對被害人范女均有強制性交之行為無訛。
㈤按喉嚨為人體要害且非常脆弱之部位，如以手用力扼人之喉嚨足以致人於死，
被告等當非不能預見，乃被告等為達強姦之目的，由被告乙○○手扼范女頸部可能致范女死亡在所不惜，且於行強後被害人昏迷之際，以被害人之衛生褲打結繫於死者頸上，被告壬○○事後為恐其不死，復將該長褲在被害人脖子上再環繞一圈復打一結，終致范女窒息死亡，則被告等於強姦當時已有強姦殺人之結合犯意甚明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告等之犯行均堪認定。
二、對被告辯解的判斷：㈠被告辯解：
⒈被告壬○○辯稱：我於八十二年十二月二十一日就離開乙○○住處，住在朋
友癸○○處，警訊所言是遭刑求才承認的，偵查中自白筆錄我沒有說等語⒉被告乙○○辯稱：我於當天晚上九點半才回家，強姦殺人當時我未在現場，
回家時我不知被害人死在家裡，當天我未碰到壬○○，命案與我無關，是警察刑求，我才承認涉案云云。
㈡經查：
⒈被告壬○○於原審即坦承上開事實，僅以：我當時喝醉酒，神智不清，強姦
當時並無殺人犯意云云為辯，惟觀諸被告壬○○於強姦殺人後，尚能擦拭血跡，收拾現場後從容搭乘計程車逃逸之情節，其所辯當時神智不清云云，即非可採。被告壬○○上訴本院後，自本院上重訴審至更㈢審辯解多所不同，或稱我因吸食海洛因，迷迷糊糊睡著；或稱我喝點酒、精神恍惚；或稱因酒醉不知；或稱係朋友阿源、林文龍、朱明豐等友人所為，阿源且警告如被告壬○○報案則要拖陳某下水；或稱係友人甲○○所為，並否認偵查中之自白，是其前後辯解已屬不一；況其既稱當晚九時醒來，三個朋友阿源、林文龍、朱明豐已經離開，惟其醒來時朋友既已離去，阿源當時焉能對其警告如果報案要拖其下水？顯見其歷次所辯要屬畏罪飾卸之詞，委無可採；參以被告壬○○甫於八十二年十二月十七日假釋出獄，旋至被告乙○○處暫住，距案發之廿二日僅五日之隔，設若被告壬○○確有朱明豐、林文龍及阿源之朋友，且能於出獄後即迅與彼等連繫並相偕飲酒作樂，衡情彼此間之關係應甚密切，詎被告壬○○竟不知「阿源」之真實姓名年籍，亦不知林文龍、朱明豐之年籍住所甚或連絡電話，而僅謂居住台北縣新店市附近云云，益證其所辯與常情有悖，況經本院前審向台北縣警察局函詢結果則無林文龍之口卡，且雖有朱明豐之人，惟非居住台北縣新店市（見更㈠字卷第二十三至二十六頁），且經傳喚該口卡之朱明豐到庭亦非被告壬○○所稱之朱明豐（見更㈠字卷第三十四頁背面、第三十五頁）；壬○○既不知該三人之年籍住居所及電話，其又臨時投靠乙○○上開住處，自屬無從連絡林文龍等三人前來相會。
又經本院傳訊證人癸○○到庭，固陳稱被告壬○○曾住在渠處約一個多禮拜，但已不記得那一日到的（見更㈢字㈡卷第一九一至一九五頁），是證人癸○○之證言亦不足為有利被告壬○○之證據。是其歷次辯解均難採信。
⒉被告乙○○自白於案發當日晚間九時三十許始離開麵包店回到住處，證人吳
明哲於警訊時雖證稱案發當日（廿二日）晚間七時許有看到乙○○在麵包店，但於偵查時復稱當日晚間六時半有出去買飯，回來時不知是幾點，回來時有看到乙○○，其對何時再看見乙○○之時間未能確定（見偵查卷第九十三頁），於本院前審調查中吳明哲亦供稱「回來後未注意時間.... 」等語（見更㈡字乙卷第十四頁背面）。則尚不能以吳明哲不確定之證言作為乙○○之有利證據，被告乙○○辯稱當時不在現場云云，尚不足採。
⒊至證人即旺興家教中心負責人丙○○雖於偵查中供述最後見到被害人之時間
係廿二日晚間七時卅分一節，查證人丙○○亦於原審指證被害人係當日下午六時至渠之家教中心，確實離開時間不敢確定等情詳如前述，是此自亦不足為被告乙○○有利證明。
⒋又被告壬○○之警訊筆錄係在其自由意志下，依其陳述而為製作，業據承辦
刑警黃來旺到庭結證屬實（見更㈠字卷第六十二、六十三頁）。況被告壬○○於檢察官偵查中亦供稱：「在警訊之筆錄實在」（見偵查卷第九十五頁反面）等語，又台灣台北看守所新收被告內外傷記錄表（見更㈠字卷第七十二、七十三頁）上所載被告壬○○受傷記錄，其日期分別為八十三年四月廿七日及八十三年八月卅一日，均在本案起訴之後，上開記錄表自不足為被告壬○○遭警刑求之證明，此外又查無其他證據足資證明刑警曾脅迫被告不許翻供，自難憑被告壬○○片面之詞，而認其不利於己之供詞係非出於任意性。
其復於本院主張偵查中之自白非其所言云云，亦無足採。
⒌承辦刑警辛○○雖到庭結證乙○○於八十二年一月九日警訊之自白並無刑求情事（見更㈠字卷第九十九頁背面至第一○一頁），然查：
⑴經本院勘驗被告乙○○於八十三年一月九日經檢察官訊問之錄音帶，並核
對該日之偵查筆錄，發現該日偵查中，被告乙○○原供係：「（警察局）筆錄都實在，頭一天被逮到的時候到最後的筆錄都一樣」，但並未陳稱實在之警訊筆錄為八十二年一月九日凌晨自白犯罪之警訊筆錄，且依同日之偵查筆錄所載，被告乙○○於此次訊問中從頭至尾均否認犯罪，此有本院九十一年三月一日之勘驗筆錄附卷可參（見更㈢字㈣卷第一三四至一三九頁），並經提示被告乙○○確認無訛（見同卷第一四八頁），益臻被告並未承認自白之警訊筆錄為實在。
⑵被告乙○○雖於八十三年一月九日偵查中，陳稱寫自白書時警察未刑求，
但又否認自白書與事實相符，而非僅陳稱警察未刑求，此參同上之勘驗筆錄即明。被告乙○○既僅陳稱寫自白書時警察未刑求，即不得以此憑認其已承認未經刑求。
⑶茲參台灣台北看守所新收被告內外傷記錄表上載有被告乙○○於八十三年
一月九日入所時，身體左耳瘀血，左臉紅腫之傷，依被告乙○○自述係於八十三年元月九日在圓通路刑事組地下室約中午二時許被幾明（名之誤）不知名警員和拘留人打傷，此有上開記錄表在卷可稽（見更㈠字卷第七十一頁）。依此記錄表所載，被告乙○○於八十二年一月九日進入台灣台北看守所羈押時，確實受有上開傷害。雖被告乙○○於該記錄表上自述警察刑求時間為該日中午二時許，其時間已在警、檢完成當日筆錄之後。然參諸被告乙○○在警局到案時間為八十三年一月八日下午十時許（見偵查卷第二十三頁），到案後七小時即次（九）日始接受警訊之時間為凌晨五時十分，其後做現場表演之時間則接續於上午十時三十分許，上午十一時四十分許再接續受檢察官之訊問，此參上開警訊、履勘、偵查筆錄所載時間即明，偵查訊完後，檢察官即諭命收押禁見（見偵查卷第八十二頁），嗣於同日下午五時三十五分許始由台灣台北看守所記錄被告乙○○之內外傷，斯時距其到案已逾十九小時，經此折騰，依其身心疲累程度，則其能否於記錄表上完整記錄受傷過程，即屬可疑。是其僅泛述於八十三年元月九日在圓通路刑事組地下室約中午二時許被幾名不知名警員和拘留人打傷云云，尚不足據以認其未遭刑求。
⑷被告乙○○於八十三年一月八日晚間十時許即已到案，至次日凌晨五時十
分許警方始予訊問，其間差距有七小時，業如前述，然被告壬○○係於八十三年一月八日晚間九時許到案（見偵查筆錄第十三頁），隨即於晚間十時二十五分許開始接受訊問（見偵查卷第八頁），二人到案時間僅差一小時，何以被告乙○○較被告壬○○晚約七小時始開始為警制作筆錄？此段時間警方究為何事？即有可疑。
⑸而被告乙○○於一月九日之警訊筆錄完成後數小時內，即在檢察官處翻然
否認，並稱當時不在場，其翻供之速，與被告壬○○於本院前審始否認犯行相較，更顯其疑。
⑹被告乙○○於八十三年一月九日確有受傷之記錄，當日制作警訊筆錄前後
復有不合常情之事項，本院即有合理可疑認上開自白為非任意性自白，其白白書亦係在同一期間所為，亦應認係非任意性自白，本院依刑事訴訟法第一百五十六條第一項：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」之反面解釋，認為上開為警訊筆錄自白犯罪部分及自白書均不得為證據。
⒍本院既已認定被告乙○○之八十三年一月九日警訊筆錄及自白書無證據能力
，則被告乙○○之辯護人九十年八月二十一日狀請傳訊警員庚○○等人以證被告乙○○之自白不具任意性一節，已無必要。
⒎又法務部調查局與台大醫院二單位之鑑定結果雖不相同，然此係針對不同檢
品所為，業如前述，尚不能據為有利被告二人之認定。又法務部調查局鑑定時抽取之ＤＮＡ均已於檢驗時用罄，歉難再行複驗，有法務部調查局詢答書陸㈣字第八九○○三二二五號函附卷可查（見更㈢字㈠卷第二○五之一頁），故本件亦無從採取更先進之ＤＮＡＳＴＲ分型技術鑑定，附此敘明。
⒏又經傳訊被告乙○○昔日麵包店同事向洸宏及江建儒，二人均無法證明被告
乙○○於案發時間係在麵包店內（見原審卷第一七○、一七一頁、更㈡字甲卷第一四五、一四六頁），亦不足為有利被告之證據。
⒐綜上所述，被告二人所為辯解，殊無可採。
三、論罪的理由：㈠查被告二人行為後，刑法業經立法院修正通過，並於八十八年四月二十一日經
總統公布實施，而於同年月二十三日生效，原來之第二百二十三條：「犯強姦罪而故意殺被害人者，處死刑」之規定業經刪除，惟另增列刑法第二百二十六條之一，該條規定：「犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑」，其前段與已刪除之原第二百二十三條意旨相同，僅範圍較廣，乃係將已刪除之原第二百二十三條併入本條而已，故二者間即為新舊法變更。茲查舊法乃惟一死刑之罪，新法刑度則為死刑或無期徒刑，顯以適用新法對被告二人為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用新法。
㈡被告二人共同對被害人范女犯強制性交罪又故意殺害被害人范女，核其等所為
，係犯刑法第二百二十六條之一即犯同法第二百二十二條第一項第一款之罪而故意殺被害人罪。
㈢被告二人就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈣又按「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九
條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」，刑法第九十一條之一第一項定有明文。本院經將被告二人送台北市立療養院鑑定結果，被告二人均無接受精神科治療之必要，此有該院九十一年一月十五日北市療成字第○○○○○○○○○○○號函及所附鑑定報告書二份附卷可稽（見更㈢字㈣卷第八十六至九十二頁）。是本件依鑑定結果即無將被告二人送入相當處所施以治療之必要。
㈤被告乙○○有如事實欄一、所述之前科及刑之執行，有台灣高等法院檢察署刑
案紀錄簡覆表在卷可憑，其五年以內再犯本件刑度為死刑或無期徒刑之罪，為累犯，惟其所犯罪名刑度為死刑或無期徒刑，依法均不得加重。
四、撤銷改判的理由：㈠撤銷原判決的理由：
⒈被告乙○○八十三年一月九日之警訊筆錄自白犯罪部分及自白書均不具證據
能力，原審將上開不具證據能力之認罪自白及自白書憑為認定被告乙○○有罪之證據（見原判決第三頁正面第一行、第四行），尚非適法。
⒉原審未及比較新舊法之適用，而依修正前之刑法第二百二十三條論處被告二人之犯行，於法亦有未合。
⒊被告乙○○上訴指摘原審引其不具證據能力之認罪自白及自白書為證據，即
有理由，惟其與被告壬○○二人均上訴否認犯罪，則無理由。原判決既有可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。
㈡自為判決的科刑理由：
審酌被告二人犯罪之手段殘忍，其中，被告壬○○前有強姦及強制猥褻等如事實欄一、所載前科及刑之執行，甫於八十二年十二月十七日假釋出獄（見原審卷第九頁、第一三一頁所附資料）；被告乙○○甫於八十二年十一月十一日出獄，二人均不知悔悟，生性殘暴，為逞獸慾，竟分別於出獄五日及一個多月內假家教之名強姦殺害大學女學生。被告壬○○於被告乙○○以被害人范女之衛生褲在范女頸上打結後，竟再環繫一結，其犯罪手段較前所犯妨害風化之罪愈加殘忍，罪行較其前犯愈重，刑罰顯己無法收教化之效，非使與社會永久隔離，實不足保障民眾生命安全，思之再三，欲求其生而不可得；至被告乙○○雖有如事實欄所載輕罪前科，惟前無妨害風化犯罪，素行尚可，此次好心收留獄友即被告壬○○，竟因誤納損友致有此次犯行，考其犯罪情狀，尚難謂其良心泯滅及刑罰無從收其教化之效，核無使與社會永久隔離之必要，依法量以無期徒刑為已足。爰分別諭知如主文第二項及第三項所示之刑，並均依法褫奪公權終身，以昭烱戒。
五、適用的法律：㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
㈡刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百二十六條之一前段、第四十七條、第三十七條第一項。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 李 錦 樑法 官 范 清 銘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 麗 玲中 華 民 國 九十一 年 四 月 十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百二十六條之一犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。
中華民國刑法第二百二十二條犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
一 二人以上共同犯之者。
二 對十四歲以下之男女犯之者。
三 對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者。
四 以藥劑犯之者。
五 對被害人施以凌虐者。
六 利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七 侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八 攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。