臺灣高等法院刑事判決 八十八年度重上更(四)字第一九六號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 李慶豐上 訴 人即 被 告 戊○○指定辯護人 本院甲○辯護人右上訴人，因偽造有價證券案件，不服臺灣臺北地方法院，八十一年度訴字第一二一七號，中華民國八十二年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十年偵字第一二二六五號）提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、戊○○部分均撤銷。
乙○○共同意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑叁年。
偽造之發票人丙○○、發票日七十九年二月十五日，到期日七十九年七月十五日，面額新台幣壹佰萬元之本票壹張（編號０四九０四一）沒收。
戊○○無罪。
事 實
壹、乙○○曾於民國（下同）七十八年間犯偽造文書罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五月，緩刑三年，於緩刑期間，在台北市○○○路○段○○○巷○○號開設東南代書事務所並僱用戊○○為該所代書。七十九年二月十三日，丙○○因需款繳交子女補習費，自報紙廣告中得知東南代書事務所可代辦借款，遂前往接洽，由乙○○與之面談，商定丙○○向該所借貸新台幣（下同）十萬元，利息二分（即每萬元每月二百元），惟需提供不動產設定抵押權以充擔保，即由鍾伯劍當場簽發面額十一萬二千元（其中一萬二千元係半年利息）之本票乙紙，連同其所有坐落台中縣○○鄉○○○段井子頭小段一五九之三一地號土地及其上建物之所有權狀，丙○○之印鑑章乙枚，交付乙○○以辦理設定抵押權手續，詎乙○○竟意圖供行使之用，利用丙○○交付印鑑章之機會，藉口需影印資料，趁丙○○不注意之際，盜蓋丙○○之印鑑章於一空白本票上，嗣於七十九年二月十五日，在上址囑李佳生在該編號０四九０四一號空白本票上偽填發票人丙○○之姓名、住所及身分證字號、發票日為七十九年二月十五日，到期日為同年七月十五日，面額一百萬元後，完成偽造本票之行為，將該偽造之本票保存備用。嗣由該事務所
不知情之代書戊○○委請代書林本忠填妥以前述建物、土地設定本金最高限額一百萬元與乙○○平日素有資金往來之丁○○之抵押權設定契約書及申請書後，由乙○○持請丙○○蓋妥印鑑後，辦理上開抵押權之設定登記手續，戊○○於七十九年二月二十六日，將該項抵押權設定登記所需之證件，寄交在台中縣○○鄉○○村○○路○○○號開設代書事務所之陳木，委請陳木代辦該項抵押權設定登記手續，陳木受託後於同年二月二十七日送件，同年三月二日辦竣該項最高限額一百萬元之抵押權設定登記，乙○○取得該項抵押權辦妥之相關資料後，即於同年三月五日將之攜往台北市○○○路○段○○號三樓交予丁○○充作副擔保，再簽發其本人之支票向丁○○借得八十萬元，交由戊○○充作東南代書事務所貸款他人之資金，迄八十年四月間，因乙○○所借之款未清償，丁○○向其催討，乙○○即持該偽造丙○○名義之本票交付丁○○清償而持以行使之，丁○○乃向臺灣臺中地方法院聲請拍賣丙○○所有提供擔保之前述抵押物，丙○○始知乙○○冒用其名義偽造本票，因而提出告訴。
貳、案經丙○○訴請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、乙○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承告訴人丙○○有於右揭時地至其所經營之東南代書事務所借貸十萬元，並提供其所有前揭不動產設定抵押權擔保，及簽付面額十一萬二千元之本票交付，嗣其將告訴人所有前揭不動產設定最高限額一百萬元之抵押權予丁○○，而向丁○○借貸八十萬元，其後並交付右揭以告訴人丙○○為發票人，面額一百萬元之本票乙張予丁○○之事實，惟矢口否認有偽造有價證券之犯行，辯稱：前開丙○○所有不動產之抵押權設定時，代書戊○○即將印鑑證明、身分證影本連同本件一百萬元之本票放置於一牛皮紙袋交予伊，伊拿到本票時，本票上之應記載事項均已填妥，並蓋用發票人丙○○之印章完備，伊並無偽造該本票云云。
二、經查：㈠告訴人丙○○於七十九年二月十三日因子女需繳交補習費缺款，而前往被告乙○
○經營之東南代書事務所與被告等洽借十萬元，簽發內含半年利息之面額十一萬二千元之本票壹張，交付代書即被告戊○○，告訴人丙○○並未借用一百萬元，亦未簽發面額一百萬元之本票供作擔保等事實，迭據告訴人丙○○於歷次偵審時一再供明在卷，被告乙○○復供承當時丙○○只借貸十萬元，已提供不動產擔保，並簽付十一萬二千元之本票，係伊提供丙○○之財產設定抵押及伊本人之支票向丁○○借得八十萬元，然並未將該款交給丙○○等語在卷，而證人丁○○於本院更㈠審調查時到庭證稱係乙○○提供丙○○之不動產向伊借貸八十萬元，借款時未見到丙○○，本票是八十年四月間催討借款時，乙○○才交付供伊聲請法院裁定強制執行云云（見本院更㈠卷第七十九頁）。足徵，告訴人丙○○當時向被告乙○○等所借之款僅十萬元，已連同利息簽發面額十一萬二千元之本票交付以供清償之用，且又提供前開之房地產設定最高限額一百萬元之抵押，衡情斷無再簽發面額一百萬元之本票以供擔保之必要，告訴人所指該本票係偽造之說，應可置信。至被告乙○○之選任辯護人雖曾指稱該一百萬元本票與設定擔保之一百萬元抵押權相符等語，然查習慣上設定最高限額抵押權時，若債務人另簽發本票予債權人，該本票之金額均為實際借款金額，並非設定最高限額抵押權之金額，此因依民法規定，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用（參見民法第八百六十一條），苟債務人貸借至最高限額之款項，債權人將有未能獲得完全擔保之虞，是本件告訴人丙○○提供之不動產設定最高限額一百萬元之抵押權，尚難即認告訴人丙○○係向被告乙○○借貸一百萬元，被告之選任辯護人此項主張顯屬無據。茲被告乙○○既僅借款予告訴人丙○○十萬元，告訴人並簽發連同半年利息之十一萬二千元之本票乙紙，暨同意以不動產供擔保設定抵押權，依上說明，告訴人實無再另簽發與設定最高限額抵押權同額本票予被告之理。而查在此之前，被告乙○○與丁○○間即有多次之借貸往來，被告乙○○並均以其簽發之支票持向丁○○調借現款，此據被告乙○○及證人丁○○分別供明在卷，此次被告乙○○向丁○○借貸八十萬元，除以告訴人丙○○所有上開不動產為丁○○設定本金一百萬元之最高限額抵押權登記外，並亦另交付其本人簽發之支票，而此八十萬元既非告訴人丙○○向丁○○貸借，丁○○又豈會要求被告乙○○提供告訴人簽發之票據資為憑證，嗣因被告乙○○向丁○○所借之八十萬元未能清償，經丁○○向其催討，被告乙○○始持該偽造之前揭面額一百萬元之本票交付丁○○，以供丁○○聲請拍賣告訴人所有提供擔保之前開抵押物，附此敍明。
㈡本件卷附面額一百萬元之本票壹張（附於原審卷第二四八頁證物袋）其上之字跡
，與告訴人丙○○平日及在臺灣臺北地方法院檢察署檢察官訊問時書寫之字跡，經鑑定結果，均不相同，亦與其簽發之編號０七三九五五、一三五二二二、0000000號本票（上開三紙本票係丙○○當著被告乙○○之面當場簽發，已經被告乙○○供明在卷，見偵查卷第一三四頁背面）上之筆跡不同，此有法務部調查局八十一年二月一日（八一）陸㈡字第八一００三六０六號、八十五年一月三十日（）陸（二）字第八五００二七七二號鑑定通知書各乙份附卷可稽（見偵查卷第一二二頁、本審卷），再參酌告訴人交予被告之其餘本票，均係由其當場簽發並蓋章後持交被告，可見其在向被告商借款項期間並無委請他人簽發本票及事後再持交票據予被告之習慣等事實，益證上開面額一百萬元之本票確非告訴人丙○○所簽發。至本件卷附面額一百萬元之本票壹張為李佳生所簽發，業據李佳生供明在卷，且經蒐集其於當時與平日所書寫之字跡（包括電話號碼簿等），送法務部調查局鑑定結果，確為其所書寫，有法務部調查局八十八年三月十五日（八八）陸㈡字第八八０一五０八０號鑑定通知書附卷可稽，該鑑定因蒐集鑑定素材詳盡，鑑定結果自屬正確客觀而可採，被告乙○○於本院此次審理時亦供稱係爭面額一百萬元之本票是李佳生所寫的云云（見本院更㈣卷八十八年十二月三十日審判筆錄），而證人李佳生於本院更㈢審調查時到庭證稱是乙○○提供資料請伊代寫的，伊並不清楚丙○○與乙○○間之借貸情形云云（見本院更㈢卷第九二頁）。至證人李佳生於000年0月0日在台南縣警察局永康分局警員訊問時雖證稱當時乙○○在大陸打電話託伊代寫，填寫完畢後由事務所的小姐拿丙○○的印章給伊蓋上，填寫時並無他人在場等語（見本院更㈢卷第二一０頁、二一一頁），惟被告乙○○否認自大陸以電話指示李佳生填寫系爭面額一百萬元之本票，而依告訴人丙○○所述，其並無將印章交由該東南代書事務所保管，則證人李佳生所供系爭本票上丙○○之印文係由事務所的小姐拿丙○○的印章給伊蓋上的云云，顯與事實不符，證人李佳生上揭於警訊時之供述，殊非可採。而依告訴人丙○○供稱伊前往東南代書事務所借錢時，曾將伊印鑑章交予乙○○等人約半小時云云，被告乙○○亦供稱丙○○借錢時曾拿出印鑑章給伊云云（見本院更㈣卷八十八年十月十五日訊問筆錄），而系爭本票上所蓋之印章，係告訴人丙○○之印鑑章無訛（見原審卷第二０九頁背面），則系爭本票顯係被告乙○○利用持有告訴人丙○○印鑑章時乘機盜蓋於空白本票上甚明。至被告乙○○雖曾辯稱系爭面額一百萬元之本票係由丙○○連同其他證件交戊○○再轉交予伊云云，惟此為被告戊○○所否認，被告戊○○於偵查時並即供明丙○○借貸之事並非伊與之洽談，是乙○○與之商談的，丙○○借款時資料已全部帶齊，錢的事伊不管，由乙○○交錢予丙○○云云（見偵查卷第八十二頁），況查被告乙○○就其如何持有系爭面額一百萬元之本票，先後於偵審中供述不一，甚且曾供稱不知如何而來云云，均顯係圖卸刑責之詞，殊非可採。而被告乙○○於本院審理時供稱李佳生應係在丙○○借錢後二天填寫該本票云云（見本院更㈣卷八十八年十二月三十日審判筆錄），並觀諸系爭本票發票日適為告訴人丙○○於七十九年二月十三日借款後二日七十九年二月十五日，此應即係被告乙○○利用李佳生填寫系爭本票內容，以完成偽造本票行為之時間甚明。
㈢本件現場除被告乙○○、戊○○及羅美華三人外，尚有一自稱「李澄源」（即李
佳生）之男子在場，亦經告訴人丙○○先後於告訴狀內指明：「內有一李姓青年」（見偵查卷第一頁背面）、「當時現場尚有一李姓青年或自稱李澄源」者（見偵查卷第一五三頁背面、原審卷第一二０頁、二一八頁、二二三頁），其於本院前審調查中經再質以當時現場究有幾人，其仍稱：「當時有一名年約三十多叫李澄源的人在，伊當時問其姓名，該人親口告知」等語（見本院前審八十五年二月二日訊問筆錄），可見告訴人自始至終就借款當天在場者均指述除被告乙○○與代書戊○○二人外尚有羅美華及另一自稱「李澄源」者，雖被告乙○○堅稱當時在場者僅有其與戊○○、羅美華，惟查被告乙○○於偵查初訊中，先則否認其於七十九年二月十三日曾在場見到被害人丙○○，另在場者羅美華亦否認在場（見偵查卷第五十八頁），而羅美華於原審審理中已承認當時在場（見原審卷第二七二頁），嗣被告與鐘廷芳對當日渠二人與羅美華有在場乙事，更直承不諱，可見告訴人原指訴被告與戊○○、羅美華在場乙事，並無虛構之情形，況嗣經傳喚李佳生到場，據其證述在場，且系爭本票係其所書寫，均足證明李佳生確為告訴人所稱之在場「李澄源」或「李姓青年」，是告訴人之指訴應堪信為真正。
㈣告訴人以其不動產設定最高限額抵押一百萬元給丁○○部分，雖無從證明其設定
契約係出於被告所偽造（詳後述）。惟按所謂最高限額抵押，係指就現已發生及將來可能發生之債權，約定擔保最高限度，在約定決算前，實際擔保之債權額不確定，即以決算時存在之債權，在約定之最高限額內，為所擔保之優先債權。是告訴人所同意設定之一百萬元最高限額抵押，不過係債權擔保之最高限額而已，並不表示即已貸得一百萬元，告訴人丙○○自無可能授權被告等簽發一百萬元之本票。再參以告訴人於借得十萬元時，即連同利息簽發十一萬二千元之本票交被告，嗣後先還部分金錢時，即將原交付之十一萬二千元本票取回，再簽其他本票交付，另再向被告乙○○借款時亦另行按實際貸款金額交付其他本票，已據告訴人丙○○於偵查中供明（見偵查卷第一一七頁背面）並有其另行交付之本票三張附卷可稽（見偵查卷第一一八、一一九頁），而被告乙○○就此借款及書立債權憑證之過程亦坦承：「每次借錢均連利息一起簽發本票．．本票均是照出借金額具實簽發，有些則加計利息」等語（見本院前審八十五年三月十五日訊問筆錄），以此質諸被告戊○○其更陳稱乙○○所供實在，益足證告訴人於設定最高限額抵押前後，均係按實際之債權本息額度另行簽付本票給被告當憑證，其既未借款一百萬元，殊無簽發一百萬元之本票或授權被告簽發一百萬元本票之可能。
㈤至被告乙○○辯稱：告訴人不止借款一次，與被告偽造告訴人名義之一百萬元本
票無涉，已論述於前，雖告訴人所稱：「僅向被告借款一次，該次借款額度為十萬元，當場簽發面額十一萬二千元本票，以後未再向被告借款」等語，核與其在偵查中所稱：「我先借十萬元，以後還六、七萬，拿回十萬元本票，另再開三萬二千元本票，另二張是我再向他借之款」等語不符（見偵查卷第一一七頁背面），然告訴人丙○○另於偵審與本院訊問時一再稱：「伊僅向被告借款十萬元一次，簽發十一萬元之本票抵付（面額各為十萬元及一萬二千元，其中一萬二千元為利息），嗣後還了六萬元，取回上開十一萬二千元之本票，並再簽發七萬二千元之本票交付，其中二萬二千元係利息」、「（提示偵查卷第一一七頁背面）不是這樣，從來沒這回事」等語（見偵查卷第五十頁反面、一五七頁、本院更㈠卷第六二頁、更㈡卷第五三頁、更㈢卷第一七一頁、更㈣卷八十八年十月二十九日訊問筆錄），則核與其於偵查時所另稱：「簽發之三張本票（見偵查卷第一一八頁反面、一一九頁），其面額分別為三萬元、二萬元及二萬二千元」等語相符，並無其上開所稱面額三萬二千元之本票，則告訴人丙○○上開於偵查時所稱另開面額三萬二千元之本票情節，既業據其否認在卷（見本院更㈢卷第一九０頁反面），應有所誤，自非可採，應以其在後多次一致之供述為準，惟此告訴人就借款次數與另簽發本票等情節之供述雖有不一致，亦無礙於被告乙○○偽造一百萬元本票犯行之認定。
㈥至證人林本忠先後於原審及本院前審所陳，本件抵押權設定契約書係伊代戊○○
填寫，填妥後交還戊○○，當時並未蓋章，亦未見一百萬元本票等語（見原審卷第一五四頁、本院八十二年八月六日訊問筆錄）；另證人陳木於原審證稱，伊曾於二年多前（訊問時為八十一年八月二十五日）代理在台北之鍾代書送件，資料於七十九年二月二十六日寄達台中其代書事務所，翌日伊即代為送件（至地政事務所），核准後即將文件寄還鍾代書，文件內容亦不清楚等語（見原審卷第一０六頁）。經核上開二證人之供證，僅及於抵押權設定，契約之書寫或抵押權設定登記之辦理經過，均與系爭本票無涉，彼等又未在場目睹被告等與告訴人洽談借款之經過，自無從採為有利或不利被告之證據，併予敘明。
㈦綜上所述，本件被告乙○○於告訴人登門告貸時，利用告訴人交付印鑑章之機會
，盜蓋告訴人印鑑章於一空白本票上，嗣其決意以告訴人提共之前揭不動產設定最高限額抵押一百萬元予丁○○，以向丁○○借貸款項，囑李佳生在空白本票填載票據應記載事項，完成偽造本票之行為後，由被告乙○○先行留存，迨其未能按期清償丁○○之債務時，經丁○○催討，始持交丁○○供作償債之事證，至為明確，被告乙○○所辯各節，均係事後卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百零一條第一項之罪，被告與李佳生二人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告盜蓋告訴人丙○○印章及偽造簽名之行為，乃偽造有價證券之部分行為；被告行使偽造有價證券之低度行為，亦為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告乙○○偽造上述有價證券之犯罪時間，雖在七十九年十月三十一日以前，惟與其有實質上一罪關係之行使偽造有價證券部分，其犯罪時間則在民國八十年四月間，業經證人丁○○於本院更一審結證在卷（見本院更㈠卷第七十九頁），而被告乙○○對證人丁○○上開證詞亦不否認，是其行使前開偽造有價證券之時既在七十九年十月三十一日以後，自不得依中華民國八十年罪犯減刑條例之減刑規定減刑。
四、原審對於被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠告訴人係自報紙廣告中得知東南代書事務所可代辦借款，而前往接洽借貸事宜，則在被告乙○○決意借貸十萬元予告訴人時，被告乙○○應非即決定以告訴人提供之不動產設定最高限額抵押一百萬元予丁○○，而被告乙○○應無預知告訴人必前來借款，而事先囑李佳生填載告訴人姓名、住所及身分證號碼及發票日、到期日、面額等事項予一空白本票上，嗣再乘機於持有告訴人印鑑章之機會，盜蓋告訴人印鑑章予該本票上，此實因在告訴人未前來借款前，被告乙○○實無從知悉告訴人之資料，其又從何如李佳生所述由被告乙○○提供告訴人資料予其填載於本票上，而依告訴人、被告乙○○及戊○○等人所述，當時並無開立系爭面額一百萬元本票之情事，是系爭本票應係由被告乙○○盜蓋告訴人印鑑章後，嗣再由被告乙○○囑李佳生填載發票人姓名、住所及身分證號碼、發票日、到期日、面額等事項，而非由被告乙○○先囑李佳生填載本票內容，再由被告乙○○盜蓋告訴人印章於其上，而系爭本票完成偽造後，由被告乙○○留存，至八十年四月間始持以行使交丁○○償債，並非持以借款，此點業經查明如前，原判決未就本票上之字跡及卷附被告等平日書寫暨當庭書寫之字跡，參酌鑑定結果，加以核對，對於被告乙○○究係自行填寫本票上之應記載事項，偽造系爭本票；或係假手於他人填寫，暨如何完成偽造本票之手續及偽造之本票係何時持以行使，究係持以借款或係用以償債，詳予審認，事實之認定，容有未洽。㈡被告乙○○行使偽造有價證券之時間在八十年四月間，已經本院查明在卷，本件犯罪自不得依中華民國八十年罪犯減刑條例之減刑規定減刑，原判決依上開規定予以減刑，亦有未洽。被告乙○○上訴，仍執陳詞，空言否認犯罪，固無可採，惟原判決關於被告乙○○部分既有可議，即屬無可維持，自應由本院將該部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○於七十八年間犯偽造文書罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五月，緩刑三年（見卷附臺灣高等法院刑案記錄簡覆表），於緩刑期間，仍再為本件犯行之品行、犯罪之動機、目的、手段、將該本票交予第三人後，借得八十萬元，致被害人之不動產遭強制執行之危害及犯罪後推諉，甚而於李佳生承認係受其囑託書寫本票後仍否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑叁年。至偽造之發票人丙○○、發票日七十九年二月十五日，到期日七十九年七月十五日、面額一百萬元之本票一張（編號０四九０四一），應併予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：乙○○與戊○○共同意圖為自己不法之所有，趁丙○○前來借貸十萬元之際，向其取得座落台中縣○○鄉○○○○段一五九之三一號土地及其上建物之所有權狀、印章、印鑑證明等，利用上開權證及印章，由乙○○持偽造之一百萬元本票及前開丙○○土地及房屋所有權狀向不知情之丁○○設定最高限額抵押借款，而偽造丙○○名義之抵押權設定契約書，使丁○○陷於錯誤而交付八十萬元之借款，足以生損害於丙○○，乙○○等詐款得手後，於七十九年七月十五日因本票屆期未兌現，致丙○○之上開房地遭到丁○○聲請法院裁定拍賣，丙○○始知上情，因認乙○○尚涉有偽造文書及詐欺之罪嫌。訊據被告乙○○否認有偽造文書之犯行，辯稱：「抵押權之設定事先曾經告訴人同意，並由其親自在抵押權設定契約書上蓋章」云云，經查：「丙○○到被告公司，羅美華、及乙○○在他們叫我等鍾代書回來，戊○○問我有什麼東西可以押，我說有一個房子」等情，業據丙○○陳明在卷，質之為何被告向其要印鑑證明，則稱「他們要辦抵押」（見原審卷第二０九頁），足見告訴人對於設定抵押權一事非不知情，再參以告訴人於該抵押權設定完成後，尚多次向被告借款等情，堪認被告所辯告訴人曾同意設定一個額度之抵押權以便陸續借款云云，尚非無稽。再查，上開抵押權設定契約書被告等委託林本忠代為書寫，戊○○交予林本忠印鑑證明，所有權狀及身分證影本，林本忠寫好後，就交給戊○○，所以並未蓋章等情，業據林本忠於原審及本院前審結證在卷，而抵押權設定契約書上告訴人之印章，確係告訴人之印章，又告訴人之印鑑章均係自行保管，只有在七十九年二月十三日第一次去被告公司時，曾將印章交予被告等約半小時等情，亦據告訴人陳述明確，是被告等辯稱抵押權之設定曾經告訴人同意，相關書類填載完成後，由乙○○持交告訴人親自用印一節，堪可採信。況查告訴人與被告乙○○原素不相識，被告乙○○借款予告訴人，衡情應無未要求告訴人提供擔保以資保障之理。又最高限額抵押權係所擔保之最高額度，並非實際借款金額，有如前述，而依前所述，告訴人既先後向被告乙○○貸借款項，而告訴人顯亦同意以其所有前揭不動產設定抵押權供擔保，告訴人於被告乙○○持該設定抵押權登記文件給其蓋章時，當知悉其抵押權設定內容，告訴人均未予異議而蓋章於其上，顯同意本件抵押權之設定內容，是亦不得以告訴人未貸得一百萬元即謂該抵押契約書係偽造。次按行使偽造有價證券以使人交付財物，如所交付者即係該有價證券本身之價值，則其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另成立詐欺罪，最高法院二十五年上字第一八一二號著有判例足資參照，被告乙○○係持其支票連同告訴人之不動產設定抵押向丁○○借得八十萬元，事後始再持偽造之一百萬元本票，向丁○○清償該借款八十萬元，有如前述，其乃係行使證券償還舊債，並未詐得財物，依據前開說明，自不另成立詐欺罪，此外復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有偽造文書或詐欺犯行，被告乙○○此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與被告乙○○前開判決有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
貳、戊○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：乙○○在台北市○○○路○段○○○巷○○號開設東南代書事務所，僱用代書戊○○在該事務所任職，七十九年二月間，丙○○因需款繳交子女補習費，自報紙廣告中得知東南代書事務所可代辦借款，遂前往接洽，詎乙○○及戊○○二人竟共同意圖為自己不法之所有，趁丙○○前來借貸十萬元之際，向其取得坐落台中縣○○鄉○○○段井子頭小段一五九之三一地號土地及其上建物之所有權狀、印章、印鑑證明等利用上開權證及印章，由戊○○擅自偽造丙○○名義簽發面額一百萬元之本票一張交與乙○○，再由乙○○持該偽造之本票及前開丙○○土地及房屋所有權狀向不知情丁○○（由檢察官為不起訴處分）設定最高限額抵押借款，而偽造丙○○名義之抵押權設定契約書，使丁○○限於錯誤而交付八十萬元之借款，足以生損害於丙○○。乙○○等詐欺得手後，於七十九年七月十五日因本票屆期未兌現，致丙○○之上開房地遭丁○○聲請法院裁定拍賣，丙○○始知上情，案經丙○○告訴，因認被告戊○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百零一條第一項、第二項、第三百三十九條第一項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例分別揭有上旨，足資參酌。
三、公訴意旨認被告戊○○涉犯上開罪嫌係以：「告訴人指訴詳細，該本票非丙○○所簽發，被告戊○○與被告乙○○又無法交代該本票為何人所簽發，自堪認係其等共謀偽造持以供作借款之債權憑證。被告乙○○供稱向丁○○貸得一百萬元後，即將錢交戊○○轉交丙○○，惟戊○○否認有收受該一百萬元，其二人供詞矛盾」等，為其主要論據。訊據上訴人即被告戊○○坦承告訴人丙○○有於右揭時地前來東南代書事務所借貸十萬元，並提供其所有之前揭不動產設定抵押權擔保，及簽付面額十一萬二千元之本票交付，並由其負責處理該抵押權設定登記手續等事實，惟矢口否認有偽造有價證券、偽造文書及詐欺之犯行，辯稱：借款當日（即七十九年二月十三日）丙○○先交付不動產所有權狀及簽發一張面額十一萬二千元之本票，翌日再交付印鑑證明及身分證影本，伊受僱於乙○○，依乙○○指示之內容辦理本件抵押權登記，丙○○曾表示他還會再借，一百萬元是最高限額擔保，且抵押權之設定事先曾經告訴人同意，並由其親自在抵押權設定契約書上蓋章，而伊並未經手一百萬元本票，伊僅係受僱於乙○○，並不經手金錢，殊無擅自偽造丙○○名義本票之必要云云。經查系爭一百萬元之本票，係被告乙○○利用持有告訴人丙○○印鑑章之機會，先行盜蓋於一空白本票上，嗣再囑李佳生填載發票人姓名、住所及身分證號碼、發票日、到期日、面額等事項，而完成偽造本票行為等情，已詳述於前，是公訴意旨以被告戊○○無法交代該本票係何人簽發，逕認被告戊○○與被告乙○○共同偽造本件本票，尚有未合。另查本件被告乙○○經營東南代書事務所，告訴人前往該事務所係向被告乙○○貸借金錢，嗣亦由被告乙○○以告訴人所有前揭不動產為擔保，向丁○○貸借八十萬元，被告戊○○僅係受僱於被告乙○○，其實無與被告乙○○共同偽造告訴人名義本票之必要，又本件告訴人所有前揭不動產設定最高限額一百萬元之抵押權，顯經告訴人丙○○同意設定，被告乙○○此部分並不成立犯罪，已論述於前，被告戊○○受僱於被告乙○○，其依被告乙○○之指示據實而為本件抵押權設定登記手續，自亦不成立。公訴人所指上開罪嫌。另被告戊○○辯稱：「於七十九年六月、七月間，即離開東南代書事務所，未再與乙○○聯繫，上開一百萬元之本票，係因乙○○與丁○○間債務關係，由乙○○交予丁○○，伊並不知悉」等語（見偵查卷第一三八頁反面、第一審卷第九一頁、本院上更二卷第六八頁反面），核與被告乙○○所稱：「上開一百萬元本票無交予戊○○行使，係因伊要到大陸投資，為了抵欠丁○○之債款，才將該本票交給丁○○」等語（本院更二卷第五二頁反面）之情節相符，而證人丁○○亦證稱：「上開一百萬元之本票，係因乙○○欠伊債務，而於八十年四月間交給伊的」等語，足見被告戊○○所辯尚非無據，其亦無詐欺與行使偽造有價證券之罪嫌。
四、此外，復查無其他積極證據足以證明被告戊○○涉有公訴人所指述之犯行，則不能證明被告戊○○犯罪，自應諭知被告戊○○無罪，原審不察，對被告戊○○遽為論罪科刑，尚有未洽，被告戊○○上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決關於被告戊○○部分撤銷，改判被告戊○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、刑法第二十八條、第二百零一條第一項、第二百零五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳吉穗到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 六 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 李 英 勇法 官 張 傳 栗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 秀 雲中 華 民 國 八十九 年 一 月 十 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百零一條第一項：
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票，公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。