臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第七五六號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 薛松雨
游成淵賴玉梅上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 黃明郎上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 李永然
羅名威上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 李富湧
葉海萍蘇美玲右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第二五六一號，中華民國八十七年二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一三八七四、一七七二二號，併辦案號：八十五年度偵字第二四四六六號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○、己○○、丁○○部分撤銷。
丙○○、乙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑壹年肆月。均緩刑參年。
己○○、丁○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑壹年貳月。均緩刑參年。
事 實
一、丙○○自民國八十四年十一月一日起任職臺北縣樹林市（原樹林鎮，下同）公所建設課課長，承市長之命綜理課務，初核文稿；乙○○則係該課之技士（七十二年起即任職該公所，八十四年十月三十一日以前代理該課課長），負責辦理流水證明等水利工程業務，二人均為依據法令從事公務之人員。丁○○係執業之建築師，己○○則係案外人鍾木土之子。因鍾木土所有坐落樹林市○○○段三０六之一地號土地（面積一八六平方公尺）及三０九之十四地號（面積二十四平方公尺）土地，與戊○○所有之同段三０六之七地號土地（面積十三平方公尺）及三０六地號（面積四平方公尺）土地相毗鄰，而戊○○所有之上開二筆土地，屬「臺灣省畸零地使用規則」所稱之「面積狹小基地」即畸零地，依同規則第十一條第一項之規定，畸零地非與相連之唯一土地合併，無法建築使用時，該相鄰土地非經留出合併所需之土地，不得建築，但留出後所餘土地成為畸零地時，應全部合併使用。由於雙方對於土地合併使用事宜協調不成，鍾木土仍思在己有上開二筆土地上，興建五層住宅一棟，旋即於八十三年五月間，交由其子己○○委託丁○○建築師辦理興建相關事宜。丁○○、己○○明知三○六之一與三○六之七地號土地間原無水溝，為規避前開畸零地使用之限制，己○○乃僱工於八十三年七、八月間，在三０六之一與三０六之七地號土地間挖築水溝一條（下稱系爭水溝），一端通往三福街道路，一端延伸至與通往三寶街道路原有水溝相連，並將系爭水溝繪入設計圖樣中，於八十三年十二月二十日，向臺北縣政府工務局申得八十四年一月十八日核發之八十四樹建字第０九五號建造執照（此部分，戊○○另告發縣政府人員林文能等涉有圖利犯行，經檢察官以八十四年度偵字第八七二二號為不起訴處分確定）。嗣戊○○於八十四年五月間發現上情，即陸續向有關單位陳情、訴願。迭經臺北縣政府工務局向樹林市公所查詢後，得知該處並無分割水道，樹林市公所亦未在該處施作公共排水溝，遂於八十四年十一月二十二日，以八四北工建字第Ｂ九三０五號函，通知起造人（已於八十四年四月十二日獲准變更為己○○、案外人鍾協助、鍾聰明三人）、監造人（丁○○建築師事務所）及承造人（大協進營造廠有限公司），應立即停工。停工期間，己○○於八十五年一月間某日，央請臺北縣議員甲○○陪同前往樹林市公所建設課找課長丙○○協助處理，丙○○以該處若設有水溝，對雙方土地之使用均有利，乃指導己○○，可以廢除該處附近原供公眾使用之樹林市○○○段三０六之四及三０九之四八地號土地內之水溝（下稱舊有水溝），而以系爭水溝替代之方式，向臺北縣政府工務局申請復工。己○○與丁○○旋於八十五年一月十八日以鍾協助之名申請發給舊有水溝已無流水之證明，初經乙○○簽稿、許國容核稿，呈請市公所秘書張文彥於同年月二十七日以北縣樹建字第二一一七號函覆以：該所同意以替代水溝興築完成勘驗合格後，予以證明，至於所請舊有水溝廢溝乙節，非該所權責，請逕向臺北縣政府申請。嗣己○○、丁○○與不知情之陳朗斌（另經原審判決無罪確定在案），再於同年三月十日書具「鍾協助」名義之申請書，向樹林市公所申請核發系爭水溝為公共排水溝之證明，而乙○○與丙○○受理該項申請後，未前往現場查勘，即基於共同之犯意聯絡，由乙○○於同年月十二日十三時八分簽辦時，虛偽登載「查所述替代水溝目前排洩三福街之排水，擬請予以證明」，交由明知上情之丙○○於同日十四時二十分簽註「擬如擬」，呈由不知情之秘書張文彥於同日批示「請依業務權責及相關法令辦理」。乙○○即於同日十五時四十六分辦理函稿書載：「主旨：台端申請○○○鎮○○○段三０六之四、三０九之四八部份地號之現有替代水溝，已成為公共排水溝證明乙案，查所述替代水溝目前排洩三福街之排水，請查照。說明：覆台端八五、三、十申請書」，將該不實之事項登載於公文書上，再由丙○○於同日核章後，經發文程序而於同年月十四日以北縣樹建字第五八六四號函覆知鍾協助，足以生損害於主管機關對排水溝渠之管理。己○○於收得該文後，認不足以證明系爭水溝為公共排水溝，乃再委請丁○○以己○○名義，於同年月十九日擬具申請書，請證明系爭水溝已成為排洩三福街排水之公共排水溝，並檢附圖說二張、照片二張，於同日送交樹林市公所。乙○○明知該申請內容所述為不實，仍於同年月二十五日十時五分簽稿時載稱：「主旨：‧‧‧‧查該溝目前排洩三福街之廢水，已成公眾使用之排水溝‧‧‧」，交由丙○○於同日十一時十五分核章後，再呈由不知情之秘書張文彥於同日判「發」，而於同年月二十六日以北縣樹建字第八０二四號函覆知己○○，足以生損害於主管機關對排水設備之管理。而己○○取得樹林市公所第八０二四號函後，乃與丁○○共同基於犯意之聯絡，檢附該函，於同年五月十一日致函臺北縣政府工務局申請准予復工，共同行使公務員登載不實事項之公文書，足以生損害於主管機關對排水設備之管理。
二、案經戊○○告訴、告發由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查，暨自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、論罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○對於八十四年三月十二日、同年月二十五日處理系爭水溝為公共排水溝證明之申請案時，於相關申請書內簽載前開意見，並先後以北縣樹建字第五八六四號及第八０二四號函覆等情，固均坦承屬實，然否認所簽意見為不實之事項，乙○○辯稱：其曾在八十五年三月十二日上午自行前往系爭水溝所在勘查無誤，始為該項登載；丙○○辯稱：其係主管，無須至現場查勘，本件係依承辦人員乙○○現場勘查結果為依據，而同意簽呈，對系爭水溝非供公眾使用，並無明知之故意云云。上訴人即被告己○○亦否認所請核發系爭水溝為公共排水溝一事，為不實之事，辯稱：系爭水溝在七十七年間即為土溝，專供農地灌溉之用，但因地勢低窪，又遭人任意棄置垃圾及廢土，經里長張曾嘉招要求其清理，其乃僱工重新整治挖深，並非規避畸零地使用之規定而設，系爭水溝確有排水功能，且經樹林市公所承辦人乙○○現場查勘無誤後，始發給證明，其持該證明申請復工，並無行使明知不實而登載之文書犯行云云。上訴人即被告丁○○則辯稱：其僅受己○○之委託，代為撰寫申請文書，對於己○○僱工挖溝之事既不知情，尤不知停工後，己○○委請民意代表向公務員說項事云云。
二、查被告丙○○、乙○○於處理被告己○○、丁○○書具申請書，請求核發系爭水溝已成公共排水溝之證明，曾於申請書內簽具如事實欄所載之意見，並先後發給北縣樹建字第五八六四號及第八０二四號函，旋被告己○○、丁○○即持該第八０二四號函申請復工等情，為被告等所不爭，並有各該申請書、市公所函等附卷可稽（見外放證物編號二部分）。茲本件所應審酌者，乃被告丙○○、乙○○、己○○、丁○○等人是否明知「系爭水溝並非公共排水溝」？經查：
（一）本件建造執照發給後，曾屢經告發人戊○○一再陳情、訴願，期間臺北縣政府曾向樹林市公所函查系爭水溝是否為公共排水溝？而經當時承辦人吳建喜於八十四年十一月二日會同臺北縣政府都市計劃課、水利課人員，至現場查勘後，簽稿以樹林市公所八十四年十一月七日，北縣樹建字第三五三三八號函覆臺北縣政府及戊○○，說明略以「查地籍圖該處並無分割水道，本所並未在此施作公共排水溝」；又於八十四年十一月九日以北縣樹建字第三六七七九號函覆臺北縣政府及戊○○，略以「‧‧‧樹林市○○○段三０六之一及三０六之七地
號間之排水溝乙案‧‧‧本所前於八十四年七月九日以八四北樹建字第二三九二０號函發給之公共排水溝係有誤，為慎重計，本所已另於八十四年十一月二日邀集各相關單位現場會勘，並查對地籍圖，該處確無分割水道，亦無施作公共排水溝‧‧‧」等情，有會勘紀錄及該二函附卷可憑（見外放證物編號一部分）。而被告乙○○於八十四年十月三十一日前代理建設課課長，被告丙○○則自八十四年十一月一日起接任該課課長等情，業據證人吳建喜證實，並有職務分配表二紙在卷足按（見第一三八七四號偵查卷第一一九頁至第一二五頁），被告丙○○、乙○○對於系爭水溝非公共排水溝一節，自難諉為不知。
（二）系爭水溝經檢察官於八十五年三月九日上午十時許，會同告發人戊○○、鍾木土、被告己○○及臺北縣政府、樹林地政事務所、臺灣省建築師公會臺北縣辦事處人員履勘現場時所見，「三０六之一及三０六之七毗鄰地面有長度四點三五公尺、寬零點六公尺之水溝，內側臨鐵皮屋處，深度為六十公分，外側面臨三福街馬路者，深度為四十五公分，當時通往三福街之水溝（即系爭水溝）乾涸見底，無排水跡象，另段通往三寶街之水溝（即舊有水溝）則流水潺潺」，此有履勘筆錄在卷可憑（見第二四四六六號偵查卷第三、四頁）。質之被告乙○○雖稱﹕其曾單獨於八十五年三月十二日上午至現場查看，當時系爭水溝有水流現象，是雨水，可能是檢察官去時剛好沒下雨，所以溝內無水（見第一三八七四號卷第十九頁背面、第六十頁），並於原審提出中央氣象局八十五年三月份在樹林市測量之雨量資料（見原審Ａ卷第一五八至一五九頁），指稱當月九日上午前已連續八、九天未雨，而八十五年三月九日十八時起至同年月十二日均有下雨等情。惟被告乙○○自承當日未曾報出差，又無法提出勘驗紀錄或現場照片，已難認有到場查勘之事實。況檢察官赴現場履勘結果，該水溝內側深度為六十公分，外側深度為四十五公分，水流亦不可能自低處往高處流，縱或如被告乙○○所稱，必須下大雨時，系爭水溝始有水流，則該水溝自難認為係供該處公共排水之用。尤以該第八○二四號函稿內稱「‧‧‧該溝目前排洩三福街之『廢水』，已成為公眾使用之排水溝‧‧‧」（見原審Ａ卷第一六三頁），亦與被告乙○○所辯：該水溝內之水流為雨水不符。
（三）又被告丙○○所稱其為主管，毋庸至現場查勘，係依承辦人乙○○簽擬意見為依據云云。經查，被告丙○○於偵查中曾供稱：其有去看現場，時間忘了，沒有勘驗記錄，去時水溝有木板蓋著云云（見第一三八七四號偵查卷第二十頁背面至第二十一頁）；迨至原審訊問時則稱：八十五年九月二十八日時始去履勘現場，當時因下雨，水溝裡有水，之前只有坐在市長之座車經過，未下車去看，沒辦法看見水溝內是否有水等語（見原審Ａ卷第一二六頁）。對於親身經歷之事實，竟然先後所供不一，已難採信。且被告丙○○於原審八十五年十二月十三日履勘現場時，已陳明是否符合替代溝之要件，應斟酌平常之污水排放及特殊驟雨之排洪量，二條件均符合時始具備成為替代溝之條件，而系爭水溝平時無流水，且因溝底高出三福街水溝平常水面二十公分，並不合於替代溝之標準等語，有該次勘驗筆錄及現場照片三張附卷足徵（見原審Ａ卷第一九七至二０一頁）。被告丙○○顯然亦明知系爭水溝並非公眾使用之排水溝。
（四）另查，當「鍾協助」最初於八十五年一月十八日申請書遞送至樹林市公所承辦人乙○○時，丙○○即曾交待，以辦理替代溝廢溝之方式處理等語，已經被告乙○○於偵查中陳明（見第一三八七四號偵查卷第五十九頁背面）。足見，被告丙○○與乙○○對於簽擬意見及核發文稿時，二人間有犯意之聯絡，事已至明。
（五）當被告己○○收得樹林市公所第八０二四號函後，由被告丁○○代筆，檢附該函，於八十五年五月十一日致臺北縣政府工務局申請准予復工等情，為被告己○○、丁○○所自承，且有該申請書影本在卷足憑（見上訴字卷二第一五九頁）。按被告己○○、丁○○分係鍾木土所有之土地上建物之起造人及監造人，有相關建造執照卷可參（見外放證物編號一部分），對於系爭水溝曾經樹林市公所於八十四年十一月間會勘結果認定非公共排水溝一節，自無不知之理。猶逕自一再申請核發與該事實不符之證明，其二人對於被告丙○○、乙○○所簽辦核發之該第八０二四號函，內容為不實之情，自屬明知其事，而竟持以行使，自應共負行使之罪責。
綜上所述，被告丙○○、乙○○、己○○及丁○○四人所辯，均無可採。其四人前開部分犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。又被告四人前開部分犯行之事證已明，其餘於事實認定不生影響之證據，不再一一予以指駁。
三、按被告丙○○、乙○○均係公務員，有前開職務分配表可憑，其二人將明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，簽擬意見後，核發函件，寄交申請人，足以生損害於主管機關對排水設備之管理，核其二人所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪。其二人登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。其二人先後二次犯行，時間緊接，手段相若，而犯同一罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑；又被告丙○○與乙○○，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至於被告己○○、丁○○所為，則均係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實之公文書罪，其二人就所犯行使公務員登載不實之公文書罪間，亦有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。原審論罪科刑，固非無見，惟被告丙○○、乙○○另被訴有關圖利等，及被告己○○、丁○○另被訴偽造私文書等部分（詳如後述），並無事證可資證明犯罪，乃原審併予論罪，均有未合。被告等人上訴意旨，否認前開部分之犯罪，雖無理由。然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰分別審酌被告四人之品行、犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑。查被告四人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其四人之全國前案紀錄表在卷足稽，本次之觸法，肇因於土地使用糾紛，並非情節重大，本院認其四人受刑之宣告應知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰分別併宣告緩刑三年，以啟自新。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：
（一）丁○○、己○○於八十三年五月間，明知三○六之一與三○六之七地號間並無水溝，為規避「台灣省畸零地使用規則」第十一條第一項之規定，竟基於犯意聯絡，推由己○○僱用不知情之工人莊水田於八十三年七、八月間，在上開土地間挖築系爭水溝，並於系爭水溝興築完成後，由丁○○委託泰平測量工程顧問有限公司測量組長林建安於八十三年十月二十六日前往測繪實測現況圖、地籍套繪圖、配置圖，將系爭水溝繪入，再由丁○○以其建築師事務所名義，列鍾木土為起造人，於八十三年十二月二十日檢附上開圖說及現場照片等資料，矇混向臺北縣政府工務局申請建造執照，經臺北縣政府工務局於八十四年一月十八日核發八十四樹建字第０九五號建造執照。
（二）嗣戊○○陸續向有關單位陳情、訴願，經臺北縣政府工務局於八十四年十一月二十二日，以八四北工建字第Ｂ九三０五號函令停工後，己○○為達申請復工之目的，即與丁○○、陳朗斌（業經原審判決無罪確定），於八十五年一月十八日偽造「鍾協助」名義製作「廢溝證明申請書」，並由丁○○蓋用鍾協助事先授權置於丁○○建築師事務所用以辦理變更起造人之印章於申請書上後，檢附地籍圖、土地登記簿謄本，於同月二十日遞送樹林市公所收文，足以生損害於公眾及鍾協助。該申請案件並經分由乙○○承辦，乙○○於同年月二十二日十六時二十一分簽擬：「．．．辦理廢溝，因權責在縣政府，擬函縣府辦理．．．」，此期間己○○即央請縣議員甲○○陪同前往市公所請丙○○發給系爭水溝已為公共排水溝之證明，俾便申請復工。而丙○○明知樹林市公所已於八十四年十一月七日以北縣樹建字第三六九二四號函覆臺北縣政府及戊○○略以「‧‧‧樹林市○○○段三０六之一與三０六之七地號間‧‧‧查地籍圖該處並無分割水道，本所亦未在此施作公共排水溝」；又於八十四年十一月九日以北縣樹建字第三六七七九號函覆臺北縣政府及戊○○略以「‧‧‧樹林市○○○段三０六之一及三０六之七地號間之排水溝乙案‧‧‧本所前於八十四年七月九日以八四北樹建字第二三九二０號函發給之公共排水溝係有誤，為慎重計，本所已另於八十四年十一月二日邀集各相關單位現場會勘，並查對地籍圖，該處確無分割水道，亦無施作公共排水溝，且已於八十四年十一月七日以樹建字第三六九二四號函覆有關單位在案‧‧‧」等情，且丙○○亦明知該申請書檢附之地籍圖上標示之紅色及藍色呈直線狀部分係坐落樹林市○○○段三０六之四、三０九之四八地號土地，地目為「雜」，原為供台車通行之產業道路（俗稱保甲路），並非溝渠或水溝，而系爭水溝則已存在，又該「廢溝證明申請書」之申請內容係申請廢溝，並無載稱：「溝渠如藍色段改道替代」之字句，竟因受縣議員甲○○關說及己○○請託，基於圖利己○○等人之意，於同月二十三日十一時三十分在該申請書上簽擬略以：「一、依圖紅色原為水溝，為使該土地合理有效利用，擬准溝渠如藍色段改道替代，以符實用，並俟替代溝完
成勘驗合格後予以證明。二、另廢溝擬如擬，並函覆」，呈由該公所不知情之秘書張文彥核章後，於同月二十五日由市長廖本煙批示「如建長本權責辦理」。乙○○亦明知丙○○所簽擬之「替代溝」事實上已存在，無再行興築、勘驗可言，竟亦基於圖利己○○等人之意，於同年月二十六日辦稿時書載：「台端申請坐落本市○○○段三０六之四、三０九之四八部分地號廢溝乙節，非本所權責，本所同意以替代水溝興築完成勘驗合格後，予以證明，至於廢溝乙節，非本所權責，請逕向臺北縣政府申請。」將該不實之事項登載在職務上所掌之公文書即簽稿上，並呈由丙○○於同日核章後，於八十五年一月二十七日以北縣樹建字第二一一七號函發文，足以生損害於公眾及戊○○。
（三）己○○因至八十五年二月二十八日仍未收到上開函覆，即央請樹林市市民代表鍾明德以電話向乙○○查詢，己○○並親至樹林市公所要求補發。乙○○乃囑該課發文人員曾金鳳將上述八十五年一月二十七日北樹建字第二一一七號覆「鍾協助」函自電腦存檔資料中取出，另以同年二月二十八日北縣樹建字第二一一七號發文（其上註明補發八十五、一、二十七），交己○○取回。己○○取得該函後，認仍無法達成申請復工之目的，即與丁○○共同基於同一概括犯意，委由丁○○撰擬申請書，向樹林鎮公所申請發給己○○系爭水溝已成為公共排水溝之證明，以作為廢溝之替代溝。丁○○即偽以「鍾協助」名義書寫申請書，內容略以「主旨：請惠予證明從本市○○○段三０六之一地號西側及南側週邊流至三寶街之現有水溝，已成為公共排水溝，請查核。說明：一、依貴所八十五年二月二十八日北縣樹建字第二一一七號函辦理。二、該水溝存在時間已久，興築完成日期已無資料可尋。申請人：鍾協助，地址：臺北縣樹林市○○街○○○號二樓。中華民國八十五年二月二十八日」，並蓋用鍾協助印章於申請書上（該私文書已被隱匿而不存在），再檢附現況圖，於次日送交樹林市公所收文。嗣該申請書經該市公所服務台收文之臨時人員賴秋月蓋用收文戳記「八十五、二、二十九」及填載收件之流水號碼為「五八六四」，並填製三聯式之收發文表，交由建設課負責收文之臨時人員林月娥將總收發文字號（五八六四）、收文日期（二、二十九）、事由（三角埔段三０六之一地號西側及南側週邊流至三寶街之現有水溝成公共排水溝）各節，登載於乙○○之「承辦案件登記簿」上，再將該申請書交由乙○○承辦。迨檢察官於八十五年三月九日至現場勘驗，查知系爭水溝通往三福街處，乾涸見底，無排水現象，己○○即與丁○○、陳朗斌於同年月十日之星期假日，再偽以「鍾協助」名義申請書，內容略以「主旨：○○○鎮○○○段三０六之四、三０九之四八部分地號之現有替代水溝照片及附圖，請惠予證明該水溝已成為公共排水溝，請查核。申請人：鍾協助。地址：台北縣○○鎮○○街○○○號二樓。中華民國八十五年三月十日」，同時檢附圖說二張及不詳日期拍攝之照片三張，於同年月十一日，由陳朗斌遞送樹林市公所持交乙○○。乙○○收受該申請書之同時，明知該原申請日期八十五年二月二十九日、收文字號第五八六四號之「鍾協助」名義申請書，係其職務上所掌管之公文書，竟基於圖利己○○等人之意思，交付陳朗斌取回並隱匿。
（四）乙○○與丙○○，明知不實，而發給前開論罪之八十五年三月十四日北縣樹建字第五八六四號函及同年月二十六日以北縣樹建字第八０二四號函，發文由己○○收得，持以行使致臺北縣政府工務局要求准予復工，雖未獲准許。然戊○○於同年五月七日以上開八十四樹建字第０九五號建造執照違反「臺灣省畸零地使用規則」為由，向前臺灣省政府訴願審議委員會提起訴願，請求廢除該建造執照，而於臺北縣政府答辯書副本抄送時，始知樹林市公所曾出具該內容不實之文書，遂於同年七月一日致函樹林市公所，請就該第八０二四號函以公文詳細說明並更正該公文之錯誤。樹林市公所收得該申請書後，仍由乙○○承辦。乙○○明知系爭水溝並未供公眾排水，竟於同年七月三日八時五十五分簽擬內容略以「‧‧依現場勘查所述水溝，無論公設、私設，流經地區排水，均屬供公眾使用之水溝，至於該申請人陳情更正乙節與實際不符‧‧‧」，呈由亦明知該簽擬內容係屬不實之丙○○於七月三日九時十分簽擬「擬如擬並函覆」，再呈由不知情之秘書張文彥簽擬「一、擬如建長擬。二、呈核。」，轉呈不知情之市長廖本煙於同日十七時三十分批示「請秘書及建長、律師、法制研議後酌處」。惟乙○○於八十五年七月五日九時十一分辦稿函覆戊○○時，仍基於同一概括犯意，再於函稿載稱：「‧‧‧‧函請更正‧‧‧排水溝公文乙案，查本案水溝依現場勘查，該溝連接三福街排水溝及三寶街排水溝，供地區排放污水，若該溝經百姓申請，不論公設或私設，本所依照權責必需勘查簽辦核發‧‧‧」，呈由知情之丙○○於同日十一時核章，再由不知情之秘書張文彥於同月八日判「發」，而以該所八十五年七月九日北縣樹建字第一九九五三號函發文，正本致申請人戊○○，副本則抄送臺灣板橋地方法院檢察署及臺北縣政府、臺灣省政府訴願審議委員會而行使，足以生損害於公眾及戊○○。
因認被告丙○○、乙○○另涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪、刑法第二百十六條行使第二百十三條公務員登載不實文書罪，乙○○另犯刑法第一百三十八條隱匿公務員職務上掌管之公文書罪。被告己○○、丁○○所為，均係犯刑法第二百十六條行使第二百十三條行使公務員登載不實之公文書罪、刑法第二百十六條行使第二百十條偽造私文書罪，刑法第一百三十八條隱匿公務員職務上掌管之公文書罪等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
再訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、有關本件檢察官所指各節，析述如後：
（一）被告丁○○、己○○於八十三年五月間，明知三○六之一與三○六之七地號間並無水溝，為規避「臺灣省畸零地使用規則」第十一條第一項之規定，僱工挖築系爭水溝，以向臺北縣政府工務局申得建造執照部分：
經查，被告二人於申辦建造執照時，系爭水溝確已興築完成，有如前述，則渠等以系爭水溝之存在而申請核發建造執照，自無偽造不實內容可言，縱或系爭水溝不符「臺灣省畸零地使用規則」第九條所定之「水溝」要件，亦應屬主管機關臺北縣政府應自行審核之事項，尚難以被告丁○○、己○○有行使偽造私文書（申請書）之犯行。
（二）被告己○○、丁○○與陳朗斌（業經原審判決無罪確定），於八十五年一月十八日、同年二月二十八日、同年三月十日，先後偽以「鍾協助」名義製作申請書部分：
經查，檢察官認被告己○○、丁○○涉有該部分行使偽造私文書犯行，無非以證人鍾協助於偵查中證稱：伊於八十三年十月十八日入伍至八十五年九月十三日，伊不知申請書之事，亦未授權己○○辦理等語為論據（見第一三八七四號偵查卷第二十九頁）。惟證人鍾協助於原審證稱：三○六之一及三○六之十四土地為伊父親（鍾木土）所有，蓋房子之起造人為三兄弟。伊當兵前即說要蓋房子之事，伊父親要伊將身分證及印章交給二哥（即己○○）處理。是以口頭上委託，並交付印鑑等語（見原審卷Ｂ第十六頁）。及至本院更審前次審理時亦證稱：因蓋房子之需要，伊又要當兵，乃將印章交給己○○。其使用前，不用每次徵得伊同意。本件申請相關證明之事，伊事先不知道。因伊是起造人，故授權給己○○的範圍是有關興建房屋之一切手續。偵查中所言，是因伊事先根本不知該申請程序，而蓋房子之事，伊從頭到尾均未接觸等語（見上訴卷一本院卷一第三十八頁）。按證人鍾協助為地主鍾木土之子，與被告己○○則為兄弟關係，並為建物起造人之一（八十四年四月十二日獲准變更），有相關建造執照卷可憑（見外放證物編號一部分）。證人鍾協助既將印章、身分證交付被告己○○，就本件一切興建房屋之事，應有概括授權被告己○○以伊名義為之。而被告己○○興建房屋後，因遭縣政府命令停工，需以申請廢溝方式復工，該申請廢溝等事項，自在鍾協助授權範圍內。況被告己○○以鍾協助名義申請，對於申請廢溝亦無實益，被告己○○、丁○○實無冒用鍾協助名義之必要。顯見證人鍾協助於原審及本院更審前次審理時所稱各節，應屬可採。被告己○○、丁○○以鍾協助名義提出申請，雖因鍾協助正入伍服役中，致未能告知，亦無偽造私文書犯行可言。
（三）至於被告丙○○、乙○○被訴，除前開認定有罪部分之兩件函件以外，其餘在被告己○○、丁○○及戊○○之申請書內所簽擬之意見部分：
經查，各有關文件內容（見外放證物編號二部分），
１、就八十五年一月十八日被告己○○、丁○○之申請，被告丙○○於八十五年一月二十三日十一時三十分簽擬意見以：「一、依圖紅色原為水溝，為使該土地合理有效利用，擬准溝渠如藍色段改道替代，以符實用，並俟替代溝完成勘驗合格後予以證明。二、另廢溝擬如擬（即如乙○○所擬，因權責在縣政府，擬函縣政府辦理），並函覆」。乙○○於八十五年一月二十六日辦稿時書載：「台端申請坐落本市○○○段三０六之四、三０九之四八部分地號廢溝乙節，非本所權責，本所同意以替代水溝興築完成勘驗合格後，予以證明，至於廢溝乙節，非本所權責，請逕向臺北縣政府申請。」，經核，被告二人並無將系爭水溝可做為替代水溝之不實事項登載其上，應無將該不實之事項登載在職務上所掌之公文書可言。
２、至於戊○○於八十五年七月一日致函樹林市公所，請就該第八０二四號函以公文詳細說明並更正該公文之錯誤，被告乙○○人雖簽擬不予更正之意見，交呈被告丙○○核稿、秘書呈轉市長批示「請秘書及建長、律師、法制研議後酌處」。惟乙○○於辦稿函覆戊○○時，仍再於函稿載稱：「‧‧‧‧函請更正‧‧‧排水溝公文乙案，查本案水溝依現場勘查，該溝連接三福街排水溝及三寶街排水溝，供地區排放污水，若該溝經百姓申請，不論公設或私設，本所依照權責必需勘查簽辦核發‧‧‧」，呈由丙○○等長官，以該所八十五年七月九日北縣樹建字第一九九五三號函發文。按市公所對於民眾之申請，原有查勘答覆之責，是以該項函件，亦無將該不實之事項登載在職務上所掌之公文書可言。
（四）有關被告乙○○、己○○、丁○○共同涉有隱匿公務員職務上掌管之文書犯行部分：
經查，檢察官無非以原已由樹林市公所於八十五年二月二十九日以收文字第五八六四號收文，並分由乙○○承辦之「鍾協助」名義八十五年二月二十八日申請書，經檢察官八十五年九月五日下午分別在丁○○建築師事務所及樹林市公所乙○○、丙○○辦公桌、櫃執行搜索均未查獲為論據。惟被告乙○○先於偵查中供稱：係陳朗斌取回該申請書（見第一三八七四號偵查卷第五十八頁背面及第一七七頁）。迨經原審同案被告陳朗斌堅決否認後，被告乙○○即於原審八十五年十二月十三日訊問時當庭指認改稱，八十五年三月十一日遞送申請書之人係陳志明，而非陳朗斌（見原審Ａ卷第一八六頁背面），並經證人陳志明當庭結證無訛。按陳朗斌為五十四年四月二十八出生；證人陳志明則為00年0月00日出生，有彼二人年籍資料在卷，年齡外觀截然有別。設被告乙○○
確將申請書交回陳志明或陳朗斌，應無誤認之理。再證人陳志明於原審及本院更審前次審理時分別證稱：「我送三月十日之申請書時，乙○○叫我把新舊二份申請書訂在一起，照片也一起拿去。我訂好後，送去總收發那裏掛號，小姐發現有二張申請書，她說舊的沒有用，就當場撕掉舊的申請書，我記不得是那位了。」「八十五年三月一日有到樹林鎮公所遞送申請書一份，公所之人員收件後，有將一份申請書撕毀，丟棄於垃圾筒內，我沒有將舊的申請書帶回。我不記得是誰撕毀了。」（見原審Ａ卷第一八七頁背面、上訴字卷一第一四七頁）雖證人賴秋月否認有撕毀申請書事（見上訴字卷一第一五０頁），然證人陳志明亦未指稱有取回該申請書並交付被告丁○○或己○○之事實。則尚難遽認被告等人有故意隱匿該文書之嫌。
（五）至於被告丙○○於縣議員甲○○帶同己○○前來詢問有關如何復工一節，固曾為指導可以將系爭水溝做為舊有水溝之替代溝，並告知被告乙○○對於己○○等之申請，以替代溝、廢溝方式處理，是否有圖利己○○等人一節：
經查，被告丙○○、乙○○對此指導及交待等事實，固均承認，然而，貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之圖利罪，原係以公務員對於主管之事務直接圖利為要件。本件被告二人一再堅詞否認圖利己○○一方，辯稱：關涉復工之廢溝事項，原屬縣政府之職權，被告僅係本於法定程序，處理己○○等之申請系爭水溝是否供公共排水而已。而查，本件告發人戊○○所有之上開二筆土地固屬畸零地，其建築、使用應依臺灣省畸零地使用規則之規定，以致與之毗鄰之案外人鍾木土之二筆土地於使用上，亦同受限制。惟按該使用規則第九條第一項所定：「面積狹小之基地非經補足所缺寬度、深度，地界曲折之基地非經整理，均不得建築。但經縣市政府主管建築機關查勘認為該基地周圍情形確實無法補足或整理，可供建築使用，並合於左列情形之一者，不在此限。一、鄰接地為道路、水溝、軍事設施或公共設施用地者。二、鄰接土地業已建築完成無法合併建築使用者。三、因地形上之障礙無法合併使用者。」，則「水溝」之有無，不僅關涉到鍾木土所有之土地使用，同時亦影響戊○○之土地使用，即若兩人之土地間有合於該項所定之水溝存在，則均可單獨建築。從而，被告丙○○於己○○委請縣議員偕同向其詢問時，主觀上認為有系爭水溝之存在，對渠雙方均有利，較符合土地合理使用原則，而予指導可以系爭水溝替代舊有水溝為公共排水溝，並交待被告乙○○本此原則辦理等情，縱屬實在，尚難認為有何不法圖利己○○一家之意。何況，臺灣省畸零地使用規則第九條第一項第一款所指之「水溝」，應由縣、市政府現場勘查，就事實認定是否係公共無法廢止者始可，有前臺灣省政府建設廳八十五年七月三日八五建四字第六二二一三０號函可按（見八十四年他字第九五二號偵查卷第一七四、一七五、一七八頁），亦非被告丙○○、乙○○身為市公所承辦人員所得決定。再者，被告丙○○、乙○○二人，若真有意對主管之核發流水證明業務，圖利被告己○○等人，則於第一次接獲申請時，即可核發不實之證明，以利己○○等人持以申請復工，毋庸被告己○○、丁○○等，一再具書申請。是以被告丙○○、乙○○所辯無圖利之意，應可認定屬實。
此外，復查無其他積極事證，可證明被告四人有此些部分之犯行，自不得任意推定被告等人之犯罪。惟檢察官認此部分與上開論罪部分，或有方法結果之牽連關係，或有連續犯之關係，均為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 楊 貴 雄法 官 林 立 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 月 女中 華 民 國 九十 年 八 月 二 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。