臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更（一）字第七五七號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳峰富
蘇文生蘇飛健右上訴人即被告因行賄案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第七一四號，中華民國八十七年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第三九九號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告乙○○（下稱被告）係老溪街建設股份有限公司（設桃園縣中壢市○○○路○段○號，下稱老溪街公司）之負責人，因老溪街公司承建中壢市公所發包之老街溪加蓋興建停車場工程，而未按圖施工，中壢市公所拒不驗收，被告僅能將完工之建物暫充停車場及高架道路使用，經濟價值甚低，難以收回成本獲利，中壢市公所曾召開協調會，被告及桃園縣政府工務局都市計劃課課長甲○○均有出席，被告因而認定甲○○係主管課長，擬拜託甲○○違背職務幫忙增列「商場」用途，竟於八十六年六月六日晚間攜帶賄款新台幣（下同）三十萬元前往桃園縣中壢市○○○街○○○巷○○號六樓甲○○之住宅拜訪，適甲○○外出不在，由被告之配偶吳曉雲出面接待，雙方在客廳談話，被告即致送三十萬元，並要求吳曉雲轉告甲○○稱「請吳先生幫忙」等語，經吳曉雲拒絕後，被告執意留下三十萬元及自己之名片，即行離去；嗣後甲○○返家見有三十萬元及被告之名片，詢問吳曉雲始知被告行賄，遂於同年月十日簽報工務局局長，並請政風室處理，政風室乃通知被告領回三十萬元，因認被告涉有貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之行求賄賂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號分別著有判例可資參照。
三、訊據被告堅決否認有何行賄犯行，辯稱：渠並無提出將臨時攤位變更為商場之申請，渠係為其妹焦興華移民問題，始與焦興華一同前往甲○○住處，期間並未曾提及上開加蓋工程之事，至於上開三十萬元之現金，係渠當時攜帶在身，而不慎遺失水果禮盒內的，並非賄款，渠並未向中壢市公所提出申請將臨時攤位變更為商場，渠亦無向甲○○行求上開三十萬元賄賂之認識，亦無使依法從事公務之人員為違背職務行為之故意等語。
四、公訴人認本件被告涉有行賄罪嫌，無非以證人甲○○、吳曉雲之證述，復佐以中壢市公所八十七年四月十七日八七中市工字第一六二七一號函及證人甲○○八十六年六月十日簽呈影本、桃園縣政府八十六年十二月八日八六府政三字第三六五八號函等為其主要論據。
五、然查：
（一）被告雖辯稱三十萬元之現金，係渠當時攜帶在身，而不慎遺失水果禮盒內的，並非賄款云云；然查被告有於八十六年六月六日與其妹焦興華㩦帶現款三十萬元及水果禮盒前往證人甲○○住處等情，業分據證人吳曉雲、甲○○二人於檢察官偵查、原審審理中證述明確，證人吳曉雲於檢察官八十六年十二月三十一日偵查中證稱：「（當時乙○○是否交給你三十萬元？）是的，錢是與禮盒一起放在提袋裡，（當時乙○○有無告訴你，請你將錢轉交給你先生？）有的，我拒絕，但他堅持留下來，．．．（怎知有現款？）我知道那是錢，他也有說那是錢，請吳先生幫忙．．．他有說要我轉告我先生」等語（見他字卷四七一號第五十一頁正、反面），證人吳曉雲於原審八十七年七月七日訊問時亦稱：「（焦當時有拿一筆錢給你，要你轉達你先生請他幫忙？）是的，我不收，他說他會再打電話給我先生，當時還有留下一盒水果及一張名片，（三十萬誰交給你的？）乙○○，．．．（發現錢要還焦，他說什麼？）我說我們不需要這筆錢，要把錢退還給他，他說收下來沒關係，他會再跟我先生聯絡」等語（見原審卷一第九十七頁反面、第九十八頁）；證人甲○○於檢察官八十六年八月十四日偵查中證稱：「八十六年六月中旬一個星期五晚上，我不在家，對方叫乙○○，他有留一張名片給我太太，．．．但我收到這筆錢」等語（見他字卷四七一號第四頁反面）；證人即桃園縣政府政風室主任及承辦職員陳守弘、吳金樑二人於原審訊問時，亦證稱：八十六年六月七日甲○○將上開三十萬元之現金交至桃園縣政府政風室處理，甲○○並稱其不認識被告其人，不知該筆現金之用意為何，至同年月十六日，被告始經通知至桃園縣政府政風室領回上開三十萬元等語，足證被告與其妹焦興華二人確曾於上開時地攜帶三十萬元之現金及水果禮盒前往甲○○住處之事實，應堪認定；況被告所有之上開三十萬元，乃屬相當厚實之鉅款，焉有無端進入上開水果禮盒內，而渾然不覺之理，是被告所辯上開三十萬元之現金，係渠當時攜帶在身，而不慎遺失水果禮盒內等情，顯非可採。至於證人即被告之兄焦治國及妹焦興華二人於原審審理時雖證稱上開三十萬元現金確係被告遺失，且被告亦有向其等查詢上開三十萬元有無遺失在其等處云云，惟證人焦治國、焦興華二人不僅均係被告之至親兄妹，其中焦興華更係當日與被告一同前往之人，渠等上開證述自屬附和被告上開所辯而為迴護被告之詞，亦無可採。
（二）惟按對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金，貪污治罪條例第十一條第一項定有明文。是以，貪污治罪條例第十一條之行求賄賂罪，係以對於依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人，關於違背職務之行為，為行求、期約或交付賄賂或其他不正利益為要件；果對於前述依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人，雖為行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，然所要求者並非關於違背職務之行為，而係關於前述人員職務上之行為，則與該罪名之構成要件有間，而不得以該罪相繩，自係法理之當然。是本件之關鍵厥為被告交付前述款項予證人甲○○，其所企冀於證人甲○○者究為何等之行為。
（三）欽固營造股份有限公司（設高雄市○○區○○路○○號十樓之二，負責人李富國，下稱欽固公司）前於七十八年十月二十八日擔任由忠和營造工程有限公司（設台北縣中和市○○路○○巷○弄○○號，負責人楊維綸，下稱忠和公司）所承攬桃園縣中壢市公所所發包「老街溪加蓋工程」之連帶保證人，嗣欽固公司為履行其保證責任，而與桃園縣中壢市公所所簽立「中壢市老街溪加蓋工程連帶保證人履行加蓋工程契約書」，老溪街公司則為欽固公司前述契約之連帶保證人；嗣因欽固公司復未能履行上開工程，於八十五年三月一日，再由老溪街公司以連帶保證人履行上開「老街溪加蓋工程」之施作，且依「投資興建中壢市老街溪加蓋工程契約書」第三條、第四條有關土地使用及權利存續期限之規定，即一層河川加蓋供作臨時攤位使用及附設高架道路供作停車場使用，而自上開工程完工驗收合格後，桃園縣中壢市公所即須依約將上開加蓋工程之地上物（含其坐落土地，地上物一、二層總面積合計約四萬四千零八二平方公尺）交由老溪街公司使用，期間為三十年，此分別有「中壢市老街溪加蓋工程連帶保證人履行加蓋工程契約書」、「投資興建中壢市老街溪加蓋工程契約書」、桃園縣中壢市公所八十八年六月十四日八八中市工字第六五五七號函附卷可稽（見原審卷一第五十一至五十八頁、本院前審卷第一○八至一○九頁），足見老溪街公司確係於八十四年七月十八日年簽訂之「中壢市老街溪加蓋工程連帶保證人履行加蓋工程契約書」之連帶保證人，嗣欽固公司因故未履行上開工程，而由老溪街公司負擔履行上開工程之義務，並於上開工程完工驗收合格後，老溪街公司有權使用上開工程之地上物，期間為三十年等情，應堪認定。
（四）雖上開加蓋工程之地上物完工後，尚未經驗收合格並交付使用前，老溪街公司確有將河川加蓋違規出租經營商展，並在三十五公尺河川治理線（即工程限定範圍）外擴建避難平台、緊急進出梯、樓梯間、緊急進出口平台、水流規測站、污水處理站、瓦斯台及收費站等未經核准之設施，又在附設高架道路停車場上再增建避難平台及採光井等情，分別有桃園縣中壢市公所八十五年五月十一日八五中市工土字第二二六九六號函、八十五年八月三十日八五中市工土字第五○八一七號函、八十五年十月二十日八五中市工土字第六二四七六號函、八十六年九月十五日八六中市工土字第五○○六七號函、八十六年十一月三日八六中市工土字第六一五七八號函、八十七年一月十三日八七中市工土字第二一九二號、八十七年七月三日之存證信函及桃園縣政府八十六年八月三十日八六府工建字第一五○二六六號函、桃園縣中壢市公所八十七年四月十七日八七中市工字第一六二七一號函等件在卷可佐（見原審卷一第一二一至一四三頁、第八十三頁反面、偵查卷三九九號第二十一頁）；惟，上開證據於法僅足供證明被告任負責人之老溪街公司確有在上開工程未完成驗收前，將該河川加蓋層用作臨時攤位及停車場以外之用，惟該等行為要與被告所涉本件行賄犯嫌，並無任何直接之關連，尚不得據被告上開違反契約之行為，即遽為被告有行賄之動機，更進而為被告有行賄犯行之推論，是上開證據，於法尚不足資為被告有行賄犯行之適合證明。
（五）另查被告因承包上開工程而與中壢市公所所召開之歷次協調會，證人甲○○均未出席，此業據證人甲○○於原審八十七年六月十六日審理時證述明確（見原審卷一第三十三頁反面），及證人賴陸財於原審八十七年九月十八日審理時證稱：「（歷次會議有無都計課人員來開過會？）沒有。」等語（見原審卷二第十六頁反面），另參以桃園縣中壢市公所八十六年一月二十七日八六中市工土字第五○八四號函所附「第二次檢討老街溪加蓋工程變更設計事宜會議記錄」、同所八十六年五月二十二日八六中市工土字第二八一七三號函所附「討論老街溪加蓋工程⑴違規經營停車場之處罰⑵可否先行申辦部分使用執照⑶建築物納稅事宜等會議記錄」、台灣省政府水利處八十六年七月一日八六水政字第Z000000000號函所附「研商桃園縣政府申請老街溪中壢市○○段中壢老小段六筆國有河川地變更登記事宜會議記錄」、桃園縣中壢市公所八十六年七月十二日八六中市工土字第三七八九八號函所附「討論中壢市老街溪加蓋工程用地撥用事宜會議記錄」、同所八十六年八月二日八六府工水字第一四八六三三號函所附「老街溪中壢市○○段中壢老小段二一三之十三地號等六筆國有河川地變更登記研商會記錄」、八十六年十月十三日研討老街溪加蓋工程承包商違規經營停車場之處理事宜（第四次）會議記錄、桃園縣中壢市公所八十六年十二月二十二日八六中市工土字第七一四一一號函所附「討論老街溪加蓋工程完工後之環境衛生維護及防災警戒等作業會議記錄」、同所八十七年二月十六日八七中市工字第三六七七號函所附「檢討本市老街溪加蓋工程超出許可部份或違反水利法規部分之拆除事宜會議記錄」、台灣省議會八十七年四月二十七日「乙○○、郭滿漢先生等陳情案」專案小組調處會議記錄、中壢市公所八十七年第二次主管會議記錄、同所八十六年十月二十八日主管會議簽到單等（見原審卷一第一四四至二一五頁），僅有被告之簽名紀錄，而均無證人甲○○之簽名紀錄；足見證人甲○○並未與被告共同出席上開會議，要無疑義，益證證人甲○○、賴陸財上開證述，至堪採信。公訴意旨指稱「．．．中壢市公所曾召開協調會，被告及桃園縣政府工務局都市計劃課課長甲○○均有出席，被告因而認定甲○○係主管課長．．．」云云，顯有誤認。
（六）又查上開老街溪加蓋後，溝面可供作臨時攤位使用及附設高架道路供作停車場使用，此觀上開「投資興建中壢市老街溪加蓋工程契約書」第三條規定自明，並有桃園縣政府七十七年九月十三日七七府建都字第一四○四九五號函、桃園縣政府公文簽辦單、桃園縣中壢市公所七十七年九月七日七七中市工土字第四二○一三號函、同所八十七年十月二日八七中市工字第五○九八○號函桃園縣政府工務局（七七）雜其字第○○九號雜項執照及（八二）雜其字第○○三號雜項執照附卷足參（見原審卷二第四十六至五十四頁）；雖被告曾經出席上開
所列之協調會議，惟各該會議紀錄內容並未就有關上開老街溪加蓋後，溝面之使用用途為變更之提議或決議，且據證人賴陸財於原審八十七年九月十八日審理時證稱：「（乙○○有無在歷次會議中提議要變更使用用途？）沒有。」等語（見原審卷二第十六頁反面），復參以桃園縣中壢市公所八十七年八月十四日八七中市工土字第三八八三二號函，說明三：老溪街建設公司負責人乙○○，未曾向本所申請變更設計為「商場」用途，但曾經違規出租經營商展之記載（見原審卷一第一一九頁反面）；足見被告辯稱渠並無提出將臨時攤位變更為商場之申請等語，亦堪採信；益證被告於本件事發前，僅有違規出租經營商展之事實，並無向中壢市公所提出變更使用用途之申請，要屬事實。
（七）雖八十六年六月七日由建管課簽請核准更正用途之簽呈，仍會簽都市計劃；惟據證人甲○○於八十六年八月十四日檢察官偵查時證稱：「（要准作商場式攤位有無法律依據？）坦白講沒有法律依據，我必須往省府請示。」等語（見他字卷四七一號第六頁），及證人甲○○於原審八十七年六月十六日、同年十月三十日證稱：「（都計課與此工程有無何直接關係？）我們是有轉呈過公文而已，我們沒有核准此工程之權，沒什麼直接關係．．．（都計課有負責建築物變更用途之業務？）那是建管課之業務。（都計課對此工程有無管理、監督等之權利？）沒有權利。」、「（河川加蓋後，其上建物之使用須否要經都計課同意？）我們沒這個權責。．．．（臨時攤位要改商場還是要經過你們同意？）還是要經縣府同意。」等語（見原審卷一第三十三頁反面、三十四頁、原審卷二第四十四頁反面、四十五頁），其於本院前審八十八年三月一日、同年八月二十六日審理時證稱：「我們都計課只負責土地的使用、規劃、檢討、管理。（如果要將臨時攤位變更為商場，是否須你們課同意？）如果是建物用途的變更、增加屬建管課職權，土地的部分才是我們負責。建物在領得使用執照前，如果要變更或增加用途，要先向建管課申請，有關土地部分建管課會會簽我們，如果建管課對系爭土地建物能否做用途的變更有疑義，也會會我們表示意見。」、「（職掌有負責到「老街溪加蓋工程」？）不是我們縣政府的權責，當時省政府水利處已同意中壢市公所，公文有到縣政府來，八十五年我完全沒有承辦這件工程的業務。（十幾年前申請工程加蓋，要經過你那邊？）市公所公文要經過縣，才到省政府，我們是轉報單位。（八十六年時你並沒有承辦這個業務？）完全沒有，八十五年我是都市計劃課的課長。（如果要把臨時攤位使用項目變更為商場，是否要經過你？）建築物的用途變更是建管課，不知是否會徵求我們同意。（要把河川加蓋圍牆成為商場，要向誰申請？）他們要向縣政府申請，它已是一個建築物，要由建管課來處理，不是我的職掌範圍之內」等語（見本院前審卷第三十五頁反面、一三○頁正、反面），再參以證人甲○○於本院受命法官八十九年九月二十日調查時證稱：「（這件事本來是一河川要加蓋，加蓋部分要作臨時攤位，這是否要經你們同意？）發包前透過我們轉省政府審核，因為老街溪是次要河川，是省府的權責，又因為是都市區計劃內的土地，所以需要會我們處理，我們當時沒有表示意見，我們是直接轉到省府。（如果不會你們單位可否？）不能直接送省府，要經我們轉，一定要會我們。（如臨時攤位要變更成正式商場？）是建管局管，如果已蓋好只是使用方法變更就屬於建管課權責，如果法令規定不是很明確，建管課會會我們表示意見，如果法令規定很明確就依規定辦理。．．．（你上次有說臨時攤位要變更為正式商場，省府也不會同意？）我們不會作決定，一定會請示，因為這涉及到都市計劃法令的解釋，他們認為臨時攤位與臨時集中場不同，地方政府只能解釋很明確法令，否則就要請示省政府。（如果你認為沒有牴觸，你就會批示？）這已超越我們在縣級單位權責，我沒有這麼大權利。（所以變更最後決定權還是在省府？）依目前都市計劃的法令，對河溝用地得如何使用並沒有很明確的規定，所以我們都要向省政府請示。」等語；再參以桃園縣政府八十八年九月二日八八府工都字第一八九○六一號函所附之桃園縣政府分層負責明細表，都市計劃課之職掌範圍並無變更使用核准之權限等（見本院前審卷第五十七頁至五十八頁、第一三六頁至一三八頁），足見就臨時攤位變更為商場用途之事項，核屬省政府之職權範圍，桃園縣政府都市計劃課僅有會簽及提供意見之職責，其並無准否變更之權，要無疑義。
（八）如前述，被告雖確曾攜三十萬元至證人甲○○住處，欲贈與證人甲○○而交由證人甲○○之妻證人吳曉雲收受；惟被告於交付證人吳曉雲前述款項之當時並未向證人吳曉雲就上開三十萬元之用途，或其希望被告為何等之行為為任何之陳述等情，業據證人吳曉雲證述明確，證人吳曉雲於八十六年十二月三十一日檢察官偵查時證稱：「（他有無說請吳先生幫什麼忙？）沒有，他說要我轉告我先生。」等語（見他字卷四七一號第五十一頁反面），且據證人甲○○於原審八十七年六月十六日、本院前審八十八年八月二十六日審理時均證稱自本事件發生之前後，均未與被告接觸過等語（見原審卷一第三十四頁反面、本院前審卷第一三一頁）；證人甲○○於本院受命法官八十九年九月二十日調查時，經被告之辯護律師詰問時亦證稱：「（在被告承包過程中，無論是協調會或各種形式會議，被告有無與證人接觸過？）沒有。」等語；足證被告將上開三十萬元交付證人吳曉雲後，並未進而要求證人甲○○為任何違背其職務之行為，至堪認定。
（九）另，桃園縣政府八十六年十二月八日八六府政三字第三六五八號函有關證人甲○○拒收被告之三十萬元，並交由政風室處理，嗣由政風室退還被告等情，及證人甲○○之簽呈、被告收回三十萬元之收據及被告之名片影本等（見他字卷四七一號第十三至十六頁），於法亦僅足供被告確有將上開三十萬元留置於證人甲○○住處之證明，究被告交付該等款項之目的何在，該等證據尚不足資為認定。縱認被告將上開三十萬元交付證人吳曉雲，係基於行賄證人甲○○之動機，被告企圖行賄證人甲○○之動機，道德上顯有可議，惟如前述，都市計劃課並無核准上開工程使用用途變更之權限，且如前按，貪污治罪條例第十一條之行求賄賂罪，係以對於依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人，關於違背職務之行為，為行求、期約或交付賄賂或其他不正利益為要件；果對於前述依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人，雖為行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，然所要求者並非關於違背職務之行為，而係關於前述人員職務上之行為，則與該罪名之構成要件有間，而不得以該罪相繩；被告雖企圖行賄證人甲○○，惟被告究希冀證人甲○○為何等之行為，則尚無證據足資證明，於法尚不得僅執被告曾交付前述款項之事實，即遽為被告定係希冀證人甲○○為違背職務行為之推定，於法自不得遽以行賄罪相繩。公訴意旨指稱「被告因而認定甲○○係主管課長，擬拜託甲○○違背職務幫忙增列「商場」用途」云云，顯係臆斷之詞，委無足採。
（十）至證人甲○○於八十六年八月十四日檢察官偵查時證稱：「（河川加蓋用來做停車場可回收成本？）很困難，因此我猜測建商可能會希望增加允許使用項目，這是屬我們都計課的項目，商人可能希望增加作為商業用途，例如作為商場式攤位。（商人利從何來？）只做停車場使用不可能收回成本，且高架路的部分只有七○○公尺，也不可能收費，收費會沒人走，因此推測商人的目的是要增加商業用途。」云云（見他字卷四七一號第六、七頁反面），核亦屬證人甲○○個人片面推測之詞，於法自亦不足資為被告不利之認定。
六、綜上所述，本件公訴人所據以認本件被告涉有行賄犯嫌之者，於法均非適合於本件被告行賄犯嫌不利之證明。此外復查無其他積極證據足資證明被告有何行賄之犯行，是不能證明被告犯罪，爰應為其無罪之諭知。
七、原審就卷內證據未詳予勾稽，即遽為本件被告有罪之諭知並予科刑，顯有未洽。被告上訴否認犯罪，並據以指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為本件被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 戴 章 甫
法 官 黃 金 富法 官 林 銓 正右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 美 貞中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日