臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第九四三號
上訴人即被 告 甲 ○右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣台北地方法院八十五年度易緝字第五四八號，中華民國八十六年四月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二五八八二號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參拾元折算壹日。
事 實
一、緣劉淑娟（另案審理）以幫人記帳、申請公司行號、私人融資借貸款為業，因甲○之同居人彭秀榮曾以支票面額共新台幣（以下同）一百五十萬元交劉淑娟以劉女名義向黃玟穎調借同額款項，嗣支票均退票無法償還；而劉淑娟本人亦以現款二十萬元交由甲○借與彭秀榮未獲償還。另丁○○、丙○○於八十一年六月間，共同以丙○○名義買受坐落台北市區○○段○○段○○○○號土地持分一萬分之
七八暨地上建物建號一九三九、一九四０、一九四一號即門牌號碼台北市○○○路○段四三之三、四三之四、四三之五號三戶房屋，蔡、黃二人因短缺資金，陸續向乙○○借款二百萬元，約定應於八十一年十月前，連同利息、吃紅一共償還乙○○二百五十萬元，並以上開房地於八十一年九月十八日為乙○○設定第二順位本金最高限額三百五十萬元之抵押權。屆期因無法向銀行貸得款項還錢，丁○○、丙○○、乙○○等人乃找彭秀榮之同居人甲○，告以要以上開房地設定抵押權，向他人借款四百萬元，並擬以其中二百五十萬元償還乙○○，另一百五十萬元由丁○○、丙○○使用，並願塗銷乙○○之三百五十萬元本金最高限額抵押權，同時設定四百萬元抵押權給願貸與款項之金主。甲○詢問劉淑娟後，劉淑娟預計可另向黃玟穎借得二百三十萬元，連同彭秀榮前欠劉淑娟之一百七十萬元（劉淑娟以自己名義向黃玟穎借得一百五十萬元，連同自己所有之二十萬元，共一百七十萬元借給彭秀榮），合計四百萬元設定抵押權與黃玟穎。劉淑娟盤算後，認為可行，乃答應甲○願代覓金主。甲○則將可另覓金主貸得四百萬元之訊息告知丁○○、丙○○、乙○○等人。丙○○乃於八十一年十月二十日，將辦理設定抵押權文件及印章交給甲○轉交劉淑娟，乙○○亦於同日在台北市○○○路○段○○○號四樓之一甲○代書事務所辦公室外之巷子裡，將已蓋好印章，惟內容空白之塗銷抵押權之文件交與劉淑娟。由丁○○、丙○○、乙○○三人共同委任甲○、劉淑娟辦理上開另覓金主及辦理塗銷並登記抵押權事務。劉淑娟取得上開文件後，找黃玟穎請求再貸與款項，黃玟穎以前帳未還，未應允再貸放。劉淑娟乃再覓得陳震彪，詢問是否願以上開不動產設定第二順位借貸四百萬元？陳震彪看過上開不動產後，認該第二順位抵押權未必能確保，亦未應允出借。然因黃玟穎索債甚急，劉淑娟乃與甲○商量，而共同基於背信及偽造文書之犯意聯絡，意圖為自己及黃玟穎不法之利益，推由劉淑娟持上開文件，偕同黃玟穎，於八十一年十月二十日，前往台北縣永和市○○路○○巷○號二樓陳震彪代書家；甲○亦將丙○○有關辦理抵押權設定登記給黃玟穎之文件交與陳震彪。利用不知情之代書陳震彪偽以丙○○、黃玟穎間就上開不動產有設定二百萬元抵押權，存續期間為八十一年十月二十日至八十二年十月十九日止，每萬元每日三十元計算違約金之合意，而寫立抵押權設定契約（黃玟穎部分係不知情，業據檢察官不起訴處分確定；丙○○則不知將設定上開內容之抵押權給黃玟穎，故上開抵押權設定契約係偽造），足以生損害於丙○○；並於丙○○、乙○○塗銷抵押權條件未成就前，偽造兩人之抵押權塗銷登記聲請書、乙○○之清償證明書（丙○○、乙○○係以另貸得四百萬元為塗銷抵押權登記之停止條件），盗用印章偽造上開抵押權設定契約、抵押權塗銷登記申請書及乙○○之清償證明書等私文書，足以生損害於乙○○；又利用不知情之代書陳震彪於八十一年十月二十三日行使之，向台北市中山地政事務所聲請將乙○○、丙○○間上開本金最高限額三百五十萬元抵押權塗銷及設定黃玟穎、丙○○間二百萬元抵押權登記。明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌公文書，並於同年月二十四日登記完畢，足生損害於丙○○、乙○○暨地政機關所為抵押權登記真正之正確性，進而違背丁○○、丙○○、乙○○等人委任處理之事務，亦足以生損害於蔡、黃、游三人。
二、案經乙○○、丙○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○固坦承丁○○、丙○○、乙○○三人有請伊及劉淑娟找金主以及辦理台北市○○○路○段四三之三、四三之四、四三之五號房屋抵押權登記，伊有將抵押權設定資料交給劉淑娟等情，惟否認有右揭犯行，辯稱：伊僅只是介紹，居於見證人地位，並未經手款項云云。惟查：
㈠右開事實，業據告訴人乙○○、丙○○於劉淑娟偽造文書案指述綦詳，同案被
告劉淑娟於另案亦供稱：本件係因甲○之同居人彭秀榮積欠伊一百七十五萬元借款未還，經伊催討，甲○乃出面研商解決債務之方式，並以「助還前胎」之方式，要求伊代借四百萬元，同意伊扣除其中之欠款一百七十五萬元及利息，以解決其同居人彭秀榮所欠債務。而由甲○將上述房地權狀正本、印鑑證明、印鑑章、塗銷證明文件等交付與伊，....，經伊同意後，伊乃將上述文件轉交代書陳震彪辦理塗銷劉淑娟上開房地本金最高限額三百五十萬元之抵押權及為黃玟穎設定本二百萬元之抵押權，以確保伊之債權等語（見原審八十二年度易字第一九九三號卷第三十五頁、第三十六頁），被告於偵查中亦坦承：「因為丙○○需要錢，叫我問劉淑娟可否貸四百萬元或三百萬元，劉淑娟說可以，我才通知丙○○拿文件共同交給劉淑娟。」（見八十一年度偵字第二五八八二號偵查卷第三十三頁），核與上開房地共同買受人丁○○在法務部調查局台北市調查處之陳述（見八十二年度偵字第一三三六三號偵查卷第四至第六頁）、證人陳震彪在本院另案證述相符（見本院八十三年度上更㈠卷第一０一頁至一０三頁、八十四年度上更㈡字第三八號卷第三十六頁）。又有本院向台北市中山地政事務所函調有關上開系爭房地為乙○○設定本金最高限額三百五十萬元之抵押權與嗣後塗銷該抵押權另為黃玟穎設定第二順位本金二百萬元抵押權之全部有關資料（見本院八十三年度上更㈠字第四一八號卷第七十一頁至第九十七頁），及該系爭房地之土地登記簿建築改良物登記影本可稽（外放）。
㈡再丁○○、丙○○、乙○○先找被告，告以要以上開房地設定抵押權向他人借
款四百萬元，欲還所欠乙○○二百五十萬元之債務，被告即找劉淑娟詢問，劉淑娟對渠等答稱：可以。丙○○乃將設定抵押權文件及印章交給被告交劉淑娟，乙○○亦將塗銷抵押權之文件交予劉淑娟，並要劉淑娟寫收據，劉淑娟告以向被告要，所以乙○○沒有讓劉淑娟寫收據，其間丙○○亦曾至劉淑娟家說，要貸四百萬元之事，業據被告於偵查中供陳：丙○○須用錢，問伊可否貸到三百至四百萬元，伊轉問劉淑娟，劉女答應可代找金主，伊告知丙○○拿文件共同交劉女（見八十一年度偵字第二五八八二號卷第三十三頁），而丙○○對上開被告供述亦無意見，另乙○○稱：為辦塗銷登記而交證件，交證件當日見到劉女，劉女將抵押權塗銷，卻未交錢，當初是甲○表示劉女要借錢出來，證件則係在敦化南路甲○辦公室旁巷內，當時劉女開車來，在車內，並問伊是否要還二百五十萬元，伊答稱是，甲○亦表示辦塗銷及登記，並還錢，故伊將文件交劉女等語（見同上偵查卷第五十四頁，原審八十二年度易字第一九九三號卷第三十六頁、五十七頁、九十二頁）。而劉淑娟亦供承設定文件係被告及丙○○交付（見同上偵查卷第三十二頁反面），以及見過乙○○一面，被告電話通知伊來，在巷口將丙○○抵押權案交伊處理（見原審八十二年易字第一九九三號卷第五十七頁、第九十二頁）等語，參以被告八十一年十月二十一日所立收據，記載「茲收到游太太（指乙○○）有關新生北路設定之他項證明及塗銷證明單無誤，以上資料均轉交劉淑娟」乙節（見同上偵查卷第三頁），足見就本件另覓金主，將乙○○抵押權塗銷，貸得款項後，設定給該金主，係被告與劉淑娟共同受丁○○、丙○○、乙○○之委託而辦理甚明。加以劉淑娟供陳：原欲向黃玟穎再借二百三十萬元，連同前欠湊成四百萬元，設定抵押權給黃女，黃女不允，乃找陳震彪，陳震彪亦不肯出借，才辦理塗銷及設定登記，在辦設定給黃玟穎前，有告訴甲○等語（見同上偵查卷第六十一頁反面、本院八十三年度上更㈠字第四一八號卷第五十三頁反面），核與陳震彪於本院所證被告、劉淑娟均就前揭不動產對伊表示要貸四百萬元等情相符（見本院八十四年度上更㈡字第三八號卷第三十六頁）益證被告與劉淑娟係同受丁○○、丙○○、乙○○等人委任而處理事務。
㈢被告與劉淑娟既受丁○○、丙○○、乙○○委託辦理就上開房地設定抵押權向
他人借款四百萬元，以還所欠乙○○二百五十萬元之債務，方可塗銷上開房地第二順位乙○○本金最高限額三百五十萬元之抵押權及設定抵押權給貸放四百萬元之人。被告與劉淑娟未替丙○○等借得四百萬元供還清所欠乙○○債務，即將乙○○上開抵押權塗銷，另為黃玟穎設定第三順位本金二百萬元之抵押權，以保障劉淑娟對彭秀榮一百七十萬元之債權及其所欠黃玟穎一百五十萬元之無擔保債務，致生損害於丙○○、乙○○等人之利益，被告與劉淑娟自係共同為他人處理事務意圖為自己及第三人（黃玟穎）不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益亦明。
㈣被告與劉淑娟偽造丙○○、乙○○之塗銷抵押權登記申請書、乙○○清償證明
書，足以生損害於乙○○，又偽造丙○○、黃玟穎抵押權設定登記申請書，亦足以生損害於丙○○，再行使上開偽造之塗銷抵押權登記申請書、清償證明書、抵押權設定登記申請書使不知情之公務員登載於職務上所掌文書，分別為塗銷及設定登記，亦足生損害於乙○○、丙○○暨地政機關所為抵押權登記真正之正確性。
綜上所述，被告所辯為卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及第二百十四條之使公務員登載不實罪，其中被告就違背受委任事務所為部分，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，公訴人認為係犯同法第三百三十九條第二項之罪嫌，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告與劉淑娟間，有犯意聯絡，與行為分擔，為共同正犯。渠二人利用不知情之陳震彪犯罪，為間接正犯。渠等盜用印章偽造丙○○、乙○○間塗銷抵押權申請書、乙○○清償證明書、丙○○、黃玟穎間抵押權設定申請書，其偽造前盜用印章之行為為偽造私文書之階段行為，偽造後持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。所為背信行為，係一行為同時侵害丁○○、丙○○、乙○○三人之法益，就行使偽造私文書部分，係以一行為同時侵害丙○○、乙○○二人之法益，均為想像競合犯，應從一重處斷。被告所犯背信罪、行使偽造私文書罪及使公務員登載不實罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。又公訴人雖漏未就「丁○○與丙○○共同以丙○○名義買受上開房地」、「上開土地塗銷乙○○本金最高限額三百五十萬元抵押權並為黃玟穎設定本金二百萬元抵押權」、「被告與劉淑娟，利用不知情之陳震彪偽造私文書，並加以行使」、「使公務員登載不實」等起訴，然因與起訴之犯罪事實即被告所犯背信罪間，有方法結果之牽連罪關係，屬裁判上一罪，已如前述，本院自得加以審理。
三、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：按九十年一月四日修正並經總統於同年一月十日公佈之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但因確定不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」。本件被告所犯偽造私文書等罪，為五年以下有期徒刑之罪，與前開修正後刑法第四十一條易科罰金之規定相符，相較於修正前之規定，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用最有利於行為人之法律即修正後之規定，原審未及適用此項規定，自有未合。被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，請求將原判決撤銷改判云云，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品行，犯罪之動機、手段、所生危害犯後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準（按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑
法第二條第一項亦有明文規定。被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條於八十二年二月五日修正公布為「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，同年0月0日生效，是被告行為後，法律有變更，依前開說明，應依刑法第二條第一項但書規定，適用較有利於行為人（被告）之法律即被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項之規定方為適法，即如易科罰金，以三十元折算一日）。至於被告所行使偽造之私文書，因送件後，由地政機關編冊，已為公文書之一部分，不為沒收之諭知，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百四十二條第一項、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項、第二條第一項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條笫一項，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 王 炳 梁法 官 李 世 貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏 汝 萍中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。