臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第一О八四號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳凱聲
黃子素張佳瑜右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第二五三二號，中華民國八十七年三月十七日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一四九四二號；併案案號：八十六年度偵字第一七０一八號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑拾月。扣案如附表一（含附表二）所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○從事電視遊樂器程式遊戲光碟片交易之人，明知「ＳＥＧＡ」商標設計圖，係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）向經濟部中央標準局申請註冊所取得註冊號數第二四九０七０號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器之商品，專用權期間自民國七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止，及「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」商標設計圖，係日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）向經濟部中央標準局申請取得註冊號數00000000號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，蘇妮公司並於八十四年三月間某日將「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」商標專用權移轉登記為日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）所有，以及「PS設計圖」商標圖樣，係日商新力公司向經濟部中央標準局申請註冊，取得註冊號數00000000號，享有商標專用權之商標，指定專用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用期間自民國八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。西雅公司及新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣均在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所共知。竟意圖營利，基於概括之犯意，未得西雅公司及新力公司之同意，自八十六年四月間某日起至同年七月五日止，在台北縣永和市○○路○段○○○巷○號其租屋處，連續向真實姓名年籍不詳之賴姓成年男子，以每片新台幣（下同）四十元之價格購入仿冒西雅公司及新力公司所享有商標專用權之電視遊樂器程式之遊戲光碟片後，再各以每片盜版光碟五十元之單價售出牟利，而西雅公司及新力公司之名稱、商標及條碼，為該公司表示其用意之證明，甲○○所販賣上開仿冒之遊戲光碟片上部分有偽造西雅公司及新力公司之名稱、商標及條碼，以虛偽表示為真品，更甚而透過電視遊樂器主機執行程式，在電視螢幕上出現「ＳＥＧＡ」、「ＰｌａｙＳｔａ－ｔｉｏｎ」、「ＰＳ」商標，而與真品為相同之使用，致與西雅公司及新力公司所製作之真品相混淆，而連續在上址販賣仿冒商標之商品，侵害新力、西雅等公司之商標權，且上開仿冒之光碟片內分別偽造有「ＰＲＯＤＵＣＥＤＢＹｏｒＵＮＤＥＲＬＩＣＥＮＳＥＦＲＯＭ ＳＥＧＡ ＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥＳ，ＬＴＤ．」及「Ｌｉｃｅｎｓｅｄ ｂｙ Ｓｏｎｙ ＣｏｍｐｕｔｅｒＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅｍｅｎｔ Ｌｔｄ」（經播放電視螢幕上即會顯示），足以表示該等光碟片係經西雅公司、新力公司之授權，足生損害於西雅公司及新力公司。嗣於八十六年七月五日十七時許，經警在上址查獲，並扣得如附表一編號一至四九，甲○○所有尚未賣出之仿冒「ＳＥＧＡ」光碟片、仿冒「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」、「ＰＳ」光碟片（其中附表二之三十一片光碟印有商品條碼），及甲○○所有，供其販賣仿冒光碟所用之附表一編號五十至五十一之帳冊二本、送貨單、估價單等，及與本案無關之附表三搖桿八個、不知名無法讀取之光碟一千片。
二、案經被害人西雅公司訴由台北縣警察局永和分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨被害人新力公司訴請該署檢察官移送原審法院併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承販賣右揭盜版光碟之事實，惟矢口否認犯罪，辯稱：伊不知向賴姓男子購買之光碟片係仿冒品云云。惟查：被告於警訊及偵查中已坦承明知所購買者係仿冒品（八十六年偵字第一四九四二號卷第七頁，第二八頁反面），核與被害人西雅公司、新力公司代理人林正杰律師、於警訊中指述之情節相符，被告事後否認知情，自無可採。且查西雅公司及新力公司所產銷之電視遊樂器遊戲光碟片，市面之價格均為一千元以上，真品光碟與仿品價格相差極大，被告自承從事光碟片買賣之業務員已有二年之久，焉有不知真品價格之理，被告卻以四十元顯不合常理之低價購入，又以五十元之價格售出，是所辯不知係仿冒乙節，尤無可採。又依查扣如附表一編號五一估價單所載日期，有八十六年四月三日，送貨單有八十六年四月二十五日等記載，足見被告係自八十六年四月間即開始販賣盜版光碟，而非同年六月間，被告此部分所辯亦不足採。此外，並有如附表所示之物扣案可資佐證及經濟部中央標準局商標註冊證影本三紙以及查獲時所拍攝之照片七幀在卷可稽。
二、次查商標之使用係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第六條第一項所明定，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇。本件扣案附表一光碟片，經告訴人西雅公司、新力公司等鑑定結果，認該等公司之遊戲光碟，儘可能使用於西雅公司、新力公司製造之電視遊戲主機，不能使用於其他公司製造之電視遊戲主機，由西雅公司、新力公司之遊戲光碟而顯現於電視螢幕中第二畫面之「ＳＥＧＡ」、「ＰＳ」商標，係由遊戲光碟內之軟體程式設計所呈現，有西雅公司、新力公司鑑定報告書暨譯本、臺北駐日經濟文化代表處認證書等在卷可證（見上訴卷第六二頁至第六七頁），是扣案之仿冒「PS」、「PlayStation」、「SEGA」光碟，雖須藉由遊樂器、光碟機、電腦主機之操作，始於電視或電腦螢幕出現上開商標。被告在原審雖具狀略稱：伊販賣之電視遊樂器程式遊戲光碟片，係雙面光面之碟片，並無西雅公司及新力公司之名稱、商標及條碼，包裝紙上亦無任何他人之註冊之商標及條碼，至於該碟片於電視遊樂器遊戲主機被使用時，電視螢光幕所顯示之西雅公司及新力公司之名稱及其商標圖樣影像，係燒錄於遊戲主機之內建晶片中之程式資料，並非存在於光碟中，請求原審勘驗扣案之碟片及送財團法人資訊工業策進會鑑定云云（見原審卷第四十至四十二頁），然查：經本院九十年六月九日調查時當庭勘驗查扣之光碟有如附表二所示三十一片光碟外包裝有條碼等情，除據告訴代理人乙○○律師指述在卷外，並為被告所不否認，並有本院九十年六月十九日訊問筆錄在卷及附表二包裝盒上有條碼之光碟三十一片扣案可稽，而其於查扣之如附表一光碟片，經本院於九十年三月十三日調查時當庭勘驗固均為雙面光面之碟片，有該次筆錄在卷可按，而告訴代理人乙○○律師於本院調查時陳稱：「．．．，本件並非技術上不能鑑定，而是我們無法提供原始程式碼，因為我們提供的話，其損害遠大於所損害之商標」等語（見本院九十年三月十三日訊問筆錄第三頁），再參以卷附本院八十八年上訴字第一七八二號林速珍偽造文書等案件，及台灣高等法院台中分院八十八年度上訴字第二七一九號蘇銘珍偽造文書等案件，均曾經循被告之請求送請財團法人資訊工業策進會鑑定商標圖樣究係儲存於遊戲主機內建晶片中，抑或扣案光碟片上，經本院前開案件承審法官送請工業技術研究院鑑定，經該工業技術研究院相關技術單位審慎評估後，認為該案涉及之相關技術非該院專長領域，故礙難提供服務，此有該院八十九年四月十八日（八九）工研法字第○八九七號函在本院前開八十八年度上訴字第一七八二號卷可考；而在前開蘇銘珍案，經承審法官函請財團法人資訊工業策進會為鑑定，經該會於八十八年九月二十三日（八八）資法字第００二二七二號函文所載「依來函所述之鑑定方式，須就系爭遊戲系統之組合語言進行分析，經查待鑑遊戲系統之硬體架構及相對之組合語言為該公司所獨有，本會並不熟悉，歉難辦理鑑定」亦有該案刑事判決書附本院卷可按，從而此部分，實無再送鑑定之必要，附此敘明。況扣案如附表一仿冒光碟片縱令如被告所辯無法直接依通常方式進行播放，然既可透過特定之遊戲主機執行播放遊戲，即足侵害告訴人西雅公司、新力公司之商標權。故解釋上仍應認被告在交付光碟給顧客時，已為商標之使用，而上開商標既經西雅公司、新力公司等，向我國經濟部中央標準局（已更名為智慧財產局）申請註冊，其間又經該等公司不斷以廣告或其他途徑向消費大眾介紹上開商標所表彰之商品，使上開商標廣為消費大眾所共知，並於市場上具有相當之佔有率，足見其所生產商品所附加之商標為相關大眾所共知之商標，被告當已知悉。被告此部分所辯，不足採信。
三、又按文書為意思表示之方法，既在表明一定之意思，必以一定之方法以表示為之，通常不外為文字、象形（及圖畫或圖樣）或符號；而刑法上所稱之文書，限於表現足以證明法律上權利義務或事實，或足以產生法律上權利義務關係或事實之意思表示；刑法偽造文書印文章所要保護者為所基於法律關係而制作之文書，亦即證明某一法律關係或為某一法律事實或目的而制作之文書；而在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者及以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項規定，均以文書論。刑法未修訂前在電磁記錄或藉電腦處理所顯示之影像、符號而足為表示其用意者，本為刑法偽造文書罪章所處罰，至於刑法第二百二十條於八十六年十月八日之修訂無非將構成要件做具體明確之規範以杜爭議。本件依前所述，將光碟片置於電腦遊戲主機之固定位置內執行其內之程式，既分別出現西雅公司、新力公司之英文名稱及授權文字，且其中附表二所示光碟外包裝盒尚出現被仿冒公司之條碼，自屬刑法第二百二十條第二項之準文書。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
五、按商標之使用係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第六條第一項所明定，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇。再按以錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項規定，以文書論。被告行為後，刑法第二百二十條第二項於八十六年十月八日修訂為「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦以文書論，惟刑法未修訂前在電磁記錄或藉電腦處理所顯示之影像、符號而足為表示其用意者，本為刑法偽造文書罪章所處罰，至於刑法第二百二十條前開之修訂無非將構成要件做具體明確之規範以杜爭議，應逕為適用修正後之刑法第二百二十條第二項。查被告販賣上開附表一仿冒之光碟片，透過各該電視遊樂器執行時，非僅會顯現他人所偽造之表彰告訴人等公司之上開商標圖樣，且會分別顯現「ＰＲＯＤＵＣＥＤＢＹｏｒＵＮＤＥＲＬＩＣＥＮＳＥＦＲＯＭ ＳＥＧ
Ａ ＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥＳ，ＬＴＤ．」及「Ｌｉｃｅｎｓｅｄ ｂｙ Ｓｏ
ｎｙ ＣｏｍｐｕｔｅｒＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅｍｅｎｔ Ｌｔｄ」等偽造告訴人等公司英文名稱及授權文字之影樣，顯有使消費大眾以為該等仿品光碟係由告訴人等合法授權所產生製造，而足生損害於告訴人等公司。核其所為，係犯刑法第二百十六條行使同法第第二百二十條第二項、第二百十條之偽造以文書論之私文書罪、商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪。被告先後多次犯行，均時間緊接、且犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意為之，皆為連續犯應論以一罪，並各加重其刑。再被告所犯上開二罪間，係一行為觸犯，為想像競合犯，應從一重論以行使偽造準私文書罪處斷。又公訴人雖未起訴被告販售被害人新力光司遊戲光碟片之犯行，因此部分與公訴人起訴部分係連續犯有裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得一併加以審理。
六、又按公平交易法業於八十八年二月三日修正公布施行，違反該法第二十條第一項第一款規定「以相關事業或消費者普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品」，依同法第三十五條第一項規定應先由中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要之改正措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新台幣一億元以下罰金。是修正後之公平交易法就違反第二十條規定之行為，既已加入行政權預警措施，僅對於未遵從中央主管機關命令，限期停止或改正之行為人，始施以刑罰處罰，則不啻宣示未經行政預警而單純違反舊法第二十條規定之行為不予處罰，是依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正後之公平交易法為本件論罪之依據，而本案既未先由中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要之改正措施，被告縱有違反公平交易法第二十條第一項第一款規定以相關事業或消費者普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品情形，仍不得依修正後之該法處罰，惟因公訴意旨認被告此部分所為，與已起訴論罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、原審據予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決未於事實欄記載被告如何行使偽造私文書，尚有未洽。㈡被告行使者係偽造之準私文書，檢察官起訴原甚正確，原判決逕認係行使刑法第二百十條之私文書及謂被告構成公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條之罪，亦有未洽。㈢原判決附表編號之搖桿八個，與告訴人公司生產之光碟無涉，亦非被告販賣仿冒光碟之用，原判決竟依商標法第六十四條之規定宣告沒收，自屬無據；又原判決編號（即本院判決附表三編號一）之光碟九百五十片，及本院附表三編號二光碟五十片，均為不知名之光碟，且無法讀取，無從證明係侵害告訴人商標權之仿冒品，原判決予以宣告沒收，亦有不當。被告上訴，否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告之品行、智識程度及連續販賣本件仿冒之光碟片商品對告訴人公司所生損害，為一己私利侵害他人之智慧財產權，有損我國國際形象，以及被告犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案如附表一編號一至四九（含附表二）所示之仿冒光碟片，應依商標法第六十四條宣告沒收；而附表一編號五十至五十一之帳冊、送貨單、估價單等，則係被告所有，供犯販賣盜版光碟所用之物，業經被告供明在卷，亦應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至附表三所示之物，無證據證明與本案有關，爰不宣告沒收，附此敘明。
八、至公訴人認被告係自八十四年間起，即犯本罪，惟被告於原審法院堅稱係於八十六年六月間起始販賣仿冒之遊戲光碟片，且當時於警訊時稱已有二年之久，係表示之前從事電視遊樂器業務員之工作，而經本院查明被告係自八十六年四月間起始販賣仿冒光碟，此外復查無其他積極事證足資證明被告除八十六年四月間起至
同年七月五日止之外尚有從事販賣仿冒遊戲光碟片之犯行，然因此部分公訴人認與前揭已論罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉法 官 徐 培 元右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 仲 芳中 華 民 國 九十 年 七 月 二十三 日附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。