臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第一二六五號
上 訴 人即 被 告 丙○○右上訴人，因違反山坡地保育利用條例等案件，不服台灣板橋地方法院，八十六年度訴字第五０三號，中華民國八十六年九月十二日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年偵字第一五二八三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係設於台北縣林口鄉嘉寶村寶斗厝坑四十號嘉寶砂石場之負責人，其明知坐落台北縣○○鄉○○○段嘉溪子坑小段第六十三之一地號土地係經行政院依山坡地保育利用條例公告為山坡地，如於該山坡地採取土石，及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，被告未經各該目的事業主管機關申請核准，自民國八十一年五月初起，至同年月底止，在該地號之山坡地上，挖取砂石，變更地形，並基於竊盜概括之犯意，自八十一年五月初起至同年月底，在上開土地上，將採取之砂石竊取，出售圖利，每台淨利新台幣（下同）約二百元，每月約二百台，挖深約十公尺，面積約九百平方公尺，因未做水土保持，使鄰近道路有坍方而影響安全之虞，致生公共危險。因認被告涉犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項及刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌。
二、訊據上訴人即被告丙○○堅詞否認有何違反山坡地保育利用條例及盜取砂石之犯行，辯稱：本件地號應是寶斗厝坑小段六十三之一地號，不是嘉溪子坑小段六十三之一地號，伊係與地主謝建業成立整地契約，伊將廢砂石加工後並未出售，伊並無盜取砂石，會勘時會勘人員係站於高處往下目測，故會勘紀錄記載已開挖約十公尺顯有錯誤，伊僅係於該處整地，且寶斗厝坑小段六十三之一地號之土地標高不到一百公尺，平均坡度亦不到百分之五，故該筆土地並不屬於山坡地保育利用條例所規定之山坡地等語。經查：
㈠被告於八十一年五間，在台北縣○○鄉○○○段開挖整地之土地，係寶斗厝坑小
段六十三之一地號，並非嘉溪子坑小段第六十三之一地號之土地，此有台北縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘記錄在卷憑（見偵查卷第五十九頁），並據證人即台北縣政府農業局技士李添財於偵查中證述在卷（詳見偵查卷第四十八頁反面）。
㈡右揭寶斗厝坑小段六十三之一地號土地係屬謝建業所有，此有土地所有權狀影本
在卷可據（見偵查卷第六十四頁反面）。被告於調查局訊問時供承：嘉寶砂石場之來源有三：．．部份係向林口鄉百姓承租委有土地挖掘之海埔砂，．．本砂石場向林口鄉百姓承租土地挖掘而來的承租地來源有坐落於○○鄉○○○段寶斗厝坑小段第六十三之一地號土地，地主謝建業，於八十一年四月間承租，於同年五月初開始挖掘，一直到同年五月底止....。每台貨車之淨利約二百元，．．販售予各廠商等語（見偵卷第七十頁至七十一頁反面），證人李添財於偵查中亦證稱：台北縣○○鄉○○○段寶斗厝坑小段第六十三之一地號土地，大概挖了約九百平方公尺，深十公尺之大洞‧‧‧所挖取之砂石，已經外運了等語（見偵查卷第四十八頁反面）。地主謝建業於警訊中供稱：該地是伊雇人挖掘翻地以便種植，挖掘之砂石沒有運走；於原審供稱：該地是伊租給被告，被告有說挖土起來整地，只有同意被告整地，沒有同意被告把土挖起來拿去賣；於本院前審供稱：伊是叫被告整地並且租給被告，供被告放置機械用等語（詳見偵查卷第六十三頁、六十四頁反面、原審卷第三十九頁、本院前審卷第二十頁）。
㈢右揭寶斗厝坑小段第六十三之一地號土地，經台灣省政府於六十九年二月六日以
府農字第一三０一六六號公告為山坡地，有台北縣政府八十四年三月十四日八四北府農六字第八七七０五號函在卷可憑（見原審卷第四十三頁、四十四頁）。
㈣右揭寶斗厝坑小段第六十三之一地號土地，係靠近海邊，標高不到一百公尺，平
均坡度亦不到百分之五，此業經證人即台北縣林口鄉公所農業課職司水土保持之職員甲○○於本院調查時證述在卷（詳見本院九十年三月十四日訊問筆錄）。證人即自強工程顧問有限公司測量技師乙○○於院調查時證稱：右揭寶斗厝坑小段第六十三之一地號土地，其高程以基隆平均海水面高程系統為基準，其高程均在十五公尺以下，其坡度扣除基地外圍土堤後，平均坡度低於百分之二等語，並有該公司之測量成果簿及附件可參。
㈤據上：依被告及證人李添財、地主謝建業所述，以及台北縣山坡地保育利用管理
查報與取締案件會勘記錄，可見被告所開挖之土地係寶斗厝坑小段六十三之一地號。是起訴書所載本件土地係坐落台北縣○○鄉○○○段嘉溪子坑小段第六十三之一地號，顯係誤植。再依被告於調查局所供及證人李添財於偵查中所證，足見被告確實有將右揭寶斗厝坑小段六十三之一地號所挖取之砂石運走。又依被告及地主謝建業所陳，足徵被告開挖右揭寶斗厝坑小段六十三之一地號土地，為地主謝建業所知悉。至被告開挖右揭土地之原因為何，地主謝建業前後所述不一，惟衡之該土地坐落之位置，並不適宜耕種，亦不便於放置機械，是地主將該土地租給被告，應非供耕種或放置機械用，復參諸被告係經營砂石場，是被告向地主謝建業租用該土地之目的，應是作為採取砂石之用，衡之常情，被告向地主租地時，應會明白告訴地主表明租地之目的，且徵得地主所同意。故被告開挖並運走砂石，自不構成竊盜罪。至地主謝建業所言沒有同意被告把土挖起來拿去賣云云，要與事實不符，自不足採。
三、按命令與憲法或法律牴觸者無效，憲法第一百七十二條定有明文。又按憲法所列舉之自由權利，除為防止妨害他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，憲法第二十三條亦有明定。而左列事項應以法律定之：一、憲法或法律有明文規定，應以法律定之者；二、關於人民之權利、義務者；應以法律規定之事項，不得以命令定之；各機關依其法定職權或基於法律之授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即時送立法院；法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，中央法規標準法第五條、第六條、第七條、第十一條亦分明定有明文；此亦即法治國家之保律保留，依法行政原則之具體表徵。本此，行政機關雖得基於法律之授權而發布命令，惟行政機關亦僅得於法律所授權之範圍內，行使其此部分之職權而發布命令；果行政機關之職權行使逾越法律所授權之範圍，則該行政機關因此部分職權行使所發布之命令，即與法律有所牴觸而無效；此一無效之命令自不生拘束或限制人民權利行使之效力，國家其他機關自亦不受該命令之拘束；職司審判之法院自亦不受該一無效命令之拘束，對於該一無效之命令，法院自得不予適用。
四、次按山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款、第三項固規定「有左列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、依法應擬具水土保持計劃而未擬具，或水土保持計劃未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計劃實施者。第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。」；惟適用山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款、第三項之前提，必以所涉違反該條例之土地，係經主管機關依山坡地保育利用條例第三條之規定，公告核定為山坡地者為限，此觀山坡地保育利用條例第三條之規定自明。而山坡地保育利用條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：一、標高在一百公尺以上者。二、標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者，山坡地保育利用條例第三條定有明文。由前揭法律有關山坡地之規定可知，法律雖授權中央或直轄市主管機關因參照特定區域土地之自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，得將該特定區域之土地劃定範圍後，報請行政院核定並公告該特定區域土地為山坡地，惟法律所授權行政機關得核定公告列為山坡地者，僅限於具備：
一、標高在一百公尺以上者或二、標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上等要件之公、私有土地；果該特定之土地其標高未達一百公尺，或其平均坡度亦未達百分之五者，行政機關就該等土地即不得未經法律之授權，逕予核定公告列為山坡地；易言之，未經法律之授權，或不合於法律授權之要件，行政機關就特定之土地即不得擅自核定公告為山坡地，並據以限制人民權利之行使；易言之，行政機關發布該一命令須遵守山坡地保育利用條例第三條所定之要件，否則其所發布之命命（公告）即與法律有所牴觸而無效。
五、本件台北縣○○鄉○○○段寶斗厝坑小段第六十三之一地號土地，雖經台灣省政府於六十九年二月六日以府農字第一三０一六六號公告為山坡地，惟如上所述，該筆土地之標高均未達一百公尺、平均坡度亦未達百分之五，此與山坡地保育利用條例第三條所規定得經核定公告為山坡地之要件，即有不合。易言之，行政機關就台北縣○○鄉○○○段寶斗厝坑小段第六十三之一地號土地得否核定公告為山坡地一節，並未經法律之授權，則上揭公告將右揭寶斗厝坑小段六十三之一地號土地列為山坡地，即屬逾越法律之授權，而與法律明顯牴觸，而屬無效之命令
。是該一無效之命令，自不生拘束本院之效力，本院自得不予適用。本此，右揭台北縣○○鄉○○○段寶斗厝坑小段第六十三之一地號土地即無山坡地保育利用條例之適用。
六、綜上所述，被告所辯其未有竊盜及違反山坡地保育利用條例之犯行，洵屬可採。此外復查無積極證據足證被告有何違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項、刑法第三百二十條第一項等犯行。被告被訴之犯罪事實不能證明，自應諭知被告無罪。
七、原審未予詳查，即遽為被告有罪之諭知，並予科刑，顯有未洽。被告上訴否認犯罪，並據以指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為本件被告無罪之諭知。
八、本件檢察官起訴部分既經判決被告無罪，則檢察官移送併辦部分（八十七年偵字第二四六五二號），即與本案無裁判上一罪關係，本院無從審酌，應退回檢察官另行偵查，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 王 炳 梁法 官 陳 憲 裕右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 瑗中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日